עורך דין ורדניקוב היה המערער בע"א 7735/14 ורדניקוב נ' אלוביץ (28.12.2016). הוא מרצה במכון הישראלי לפיננסים.
דמיינו שאתם נמצאים בקזינו מפואר ומהמרים על סכומי עתק. דמיינו גם שהצלחתם לזכות ברווח שיספיק לכם ולמשפחתכם לכל החיים. האם יכול להיות יותר טוב מזה? אתם תתפלאו, אבל התשובה חיובית. כשהימרתם נטלתם סיכון שיכול היה להסתכם בהפסד כל הונכם. בשוק ההון אפשר להמר בכספם של אחרים.
בפסק דין תקדימי הנושא את שמי הכריז בית המשפט העליון שכלל שיקול הדעת העסקי מהווה חלק בלתי נפרד מדיני החברות בישראל. מדובר בכלל שמקורו בפסיקה האמריקאית והוא מאפשר לבתי המשפט להימנע מלבחון את תוכן ההחלטות שמקבלים נושאי משרה בחברה, כל עוד הליך קבלתן היה תקין. ההחלטה יכולה להוביל להשמדת ערך, לפיטורי אלפי עובדים ולקריסה כתוצאה ממינוף יתר, אולם בית המשפט יתעלם מכל אלה. כלל שיקול הדעת העסקי מבטיח כך לנושאי המשרה הגנה משמעותית ומעודד אותם ליטול סיכונים.
הגנה זו מתווספת להגנות שקיימות לנושאי משרה, ובהן ביטוח, שיפוי ולעיתים גם פטור. דירקטורים יכולים לגרום נזק משמעותי לחברה והביטוח ישלם במקומם למעט במקרים חריגים. דירקטוריון חברת השקעות דיסקונט, למשל, החליט באופן פזיז על רכישת העיתון "מעריב", שהפסיד סכומי עתק באופן עקבי. בהחלטה אמיצה אישר השופט גרוסקופף תביעה נגזרת של בעלי המניות בסך שלוש מאות ושבעים מיליון שקלים נגד הדירקטוריון. אולם, בניגוד לעמדת התובע ההליך הסתיים בפשרה של מאה מיליון שקלים, והביטוח שילם כ-85% מהסכום במקום הדירקטורים.
פסק דין חדש של השופט גרוסקופף, בעניין בטר פלייס, מרחיב את כלל שיקול הדעת העסקי בקביעה שיש לסלק על הסף תביעות כנגד נושאי משרה שפעלו בתום לב, ללא ניגוד עניינים ובאופן מיודע. כלומר, נושאי משרה שעמדו בתנאי כלל שיקול הדעת העסקי. לדעתי, במקרה של כישלון בטר פלייס מדובר בפסיקה צודקת. צריך להיזהר מחוכמה בדיעבד ומהטלת אחריות על דירקטורים בחברות הזנק בכל פעם שהן נכשלות. כל עוד ניתן גילוי מלא של הסיכונים ושל המידע המהותי, המשקיעים לא זכאים לפיצוי.
מצד שני, חשוב להגביל את כלל שיקול הדעת העסקי, המאפשר לדירקטוריון להמר בעסקאות גורליות על עתיד החברה בלי לשאת באחריות לכישלון. בכוונה אני משתמש במונח הימור ולא השקעה כשמדובר על עסקאות במינוף גבוה שנעשות בניגוד לכללים בסיסיים בתורת המימון.
טלו כדוגמה את העסקה שאחראית במידה רבה לאובדן השליטה של נוחי דנקנר באי. די. בי., רכישת מניות קרדיט סוויס בשווי שבעה מיליארד שקלים כשכל נכסי חברת כור הציבורית (באמצעותה בוצע ההימור) הסתכמו בכ-9.7 מיליארד שקלים. היכן פיזור הסיכונים? כשמתעלמים מכללים בסיסיים בניהול השקעות ומגיעים לכך שההפסד יכול להוביל בקלות לחורבן, מדובר בהימור.
אז נכון שבהתחלה ההימור היה מוצלח ונוחי דנקנר זכה לשבחים, אך בשנת 2011 כור רשמה הפסד של כשלושה מיליארד שקלים, שהיה גדול משמעותית מהרווח הכולל של סלקום, שופרסל ויתר החברות שהחזיקו במשך שנים את אי. די. בי. משם הדרך לאובדן השליטה של דנקנר הייתה קצרה. לדעתי, ההפסדים האדירים לציבור המשקיעים מההימור הכושל שאישר דירקטוריון כור לא אמורים לחסות תחת הגנת שיקול הדעת העסקי.
דוגמה נוספת: דירקטוריון טבע הימר ברכישת אקטביס בכשלושים ושמונה מיליארד דולר תוך הגדלת החוב של טבע מעשרה מיליארד דולר לשלושים ושבעה מיליארד דולר. זמן לא רב לאחר ההימור קרסו מניות טבע בשל חשש שהחוב הכבד לא ייפרע. הטלטלה פגעה לא רק בשווי השוק של טבע, שירד במאה תשעים וחמישה מיליארד שקלים בשנתיים, אלא גם באלפי עובדים שאיבדו את מקום עבודתם.
האם ניתן לתבוע את המנכ"ל שלחץ לאשר את העסקה המזיקה או את הדירקטוריון שאישר אותה? כלל שיקול הדעת העסקי פוגע קשות בסיכויי ההצלחה של תביעה כזו. סביר שהיא תידחה כי בית המשפט יבחן רק את ההליך ויגלה שהיה תקין (היו ישיבות דירקטוריון שבהן נשאלו שאלות, נרשם פרוטוקול ואם היו דירקטורים בניגוד עניינים – הם גילו זאת ופסלו את עצמם מלהצביע).
ראוי שככלל בית המשפט יתמקד בעיקר, בתוכן העסקה, ולא בטפל. חשוב לשנות את המשוואה הבעייתית שבה דירקטורים נמלטים מאחריות בעוד אלפי עובדים משלמים במקום עבודתם את מחיר הכישלון.
דומה שהחגיגה בעקבות פסיקת בית המשפט העליון בפרשת ורדניקוב נגד אלוביץ היא בעיקר של חברי המועדון המצומצם של נושאי המשרה. זו חגיגה גדולה של הגנה משפטית נוספת המאפשרת להם להמר בחופשיות בכספי הציבור המושקעים בשוק ההון. אם ההימור יצליח, ייהנו ממענקים ומהילה של מצליחנים. ואם ההימור ייכשל ויגרום לנזקים של מאות מיליוני שקלים ואף לקריסת החברה? לא נורא, לרוב כלל שיקול הדעת העסקי יגן עליהם. אפילו במקרה החריג שבו יאשר בית המשפט את התביעה, חברת הביטוח תשלם במקומם.
נושאי משרה בחברות ציבוריות הם אנשים הגיוניים. הם עורכים חישובי עלות-תועלת ומשקללים את ההשלכות המשפטיות. לכן חשוב לשנות את כלל שיקול הדעת העסקי, שכיום פוטר אותם מהצורך להפנים את ההחצנות השליליות שהם יוצרים. בהיעדר שינוי אנו צפויים לחזות בהשמדת כספי ציבור לא רק באי. די. בי. ובטבע, אלא גם בחברות ציבוריות נוספות.