זיו פרייז

עורך דין ד"ר פרייז הוא ראש מחלקת מיזוגים ורכישות, בנקאות ומימון בינלאומיים במשרד ליפא מאיר ושות'.

בפסיקה ובספרות המשפטית נקבע לא אחת שיש חופש לעצב רכישת חברה כהצעת רכש מלאה לפי סעיף 336 לחוק החברות, התשנ"ט–1999 או כמיזוג לפי סעיף 320 לאותו חוק. בפסיקה נקבע עוד כי הסדר לפי סעיף 350 לחוק החברות יכול להחליף הצעת רכש מלאה אם העסקה לא יכולה להיעשות כהצעת רכש מלאה וההסדר הינו על דעת החברה (רכישה ידידותית). ההסדר לפי סעיף 350 לחוק החברות הוא המשכו של ההסדר לפי פקודת החברות [נוסח חדש], התשמ"ג–1983. בדברי ההסבר לסעיף זה בהצעת חוק החברות נאמר: "סעיף זה, בדין הקיים, היווה את האכסניה העיקרית לביצועם של שינויים אורגניים כגון מיזוג חברות. על פי ההצעה, יתבצעו שינויים אלו על פי הכללים הסטטוטוריים החדשים המתייחסים לרכישת חברות. ואולם דיני ההסדר והפשרה אינם מכוונים רק לסיטואציות מעין אלה ולכן אי אפשר היה לוותר עליהם גם בדין החדש".

כלומר, "הילדים" החדשים בדמות הצעת רכש מלאה או מיזוג הינם "הילדים המועדפים" לרכישת מלוא המניות או למיזוג חברות, אך הם לא שוללים את הקריאה "לאמא או לאבא" (שימוש בהסדר) כאשר הם לא מתאימים לעסקה. מתכנני העסקה רשאים אפוא לבחור בין הצעת רכש מלאה, מיזוג ובנסיבות מסוימות הסדר לצורך רכישת מלוא מניותיה של חברה ציבורית.

האם הסדר עשוי להחליף גם רכישת שליטה ראשונית באמצעות הצעת רכש מיוחדת?

חוק החברות דורש הצעת רכש מיוחדת לרכישה שיוצרת מחזיק של 25% או יותר מזכויות ההצבעה אם אין אחר המחזיק 25% או יותר מזכויות ההצבעה, וכן לרכישה שיוצרת מחזיק של יותר מ-45% מזכויות ההצבעה אם אין אחר המחזיק יותר מ-45% מזכויות ההצבעה. דרישה זו באה לאפשר לבעלי המניות להיות מודע ליצירת גרעין שליטה ולקבל החלטה מושכלת ולא מאולצת בדבר זהות בעל השליטה העתידי וליהנות מפרמיה בעסקה.

ההגנות על בעלי המניות בהצעת רכש מיוחדת כוללות קבלת חוות דעת של הדירקטוריון בדבר כדאיות ההצעה או דיווח על הימנעותו מלחוות את דעתו, אישור רוב מבין הניצעים שאינם נגועים בעניין אישי והודיעו על עמדתם ביחס להצעת הרכש המיוחדת, ואפשרות חרטה של מי שלא אישר את ההצעה להצטרף למכירה במקרה שהצעת הרכש אושרה.

ההגנה על בעלי המניות בהסדר אינה נופלת בנסיבות מסוימות מההגנה עליהם בהצעת רכש מיוחדת.

ראשית, ההסדר דורש מעורבות של בית המשפט בכינוס האסיפה או אספות הסוג ובאישור ההסדר. בהצעת רכש מיוחדת נשמע קולו של דירקטוריון החברה על ידי מתן חוות דעתו בדבר כדאיותה או הסיבות להימנעותו מלחוות את דעתו. הדירקטוריון אינו רשאי לסכל הצעת רכש מיוחדת, אלא רשאי אך לספק מידע לניצעים על מנת שיקבלו החלטה מושכלת.  באופן דומה יביע הדירקטוריון את עמדתו לגבי הסדר  ודאי כשהחברה צד להסדר וכנראה גם כשאינה צד לו. ספק אם בית המשפט יתיר לדירקטוריון להימנע מכך.

שנית, ההסדר טעון אישור בידי רוב המשתתפים בהצבעה שבידם לפחות שלושה רבעים של הערך המיוצג בהצבעה. רף זה אינו נופל מהרף הנדרש לאישור הצעת רכש מיוחדת, ובמקרים מסוימים אף קשה יותר להשגה מהרף לאישור הצעת רכש מיוחדת. לעניין הצבעת בעלי מניות נגועים, בית המשפט מוסמך במסגרת ההסדר לבקר את הצבעתם (סיווגם לאסיפה נפרדת לא יסייע, אלא ייתן בידיהם זכות וטו). כללי ההסדר מורים כי בעל מניה יצביע בתום לב ובדרך מקובלת ויימנע מניצול לרעה של כוחו. בית המשפט יכול לבקר הצבעת בעלי עניין אישי מכוח כלל זה. כמו כן, מוטלת חובת הגינות על בעל מניות שהוא בעל שליטה או יודע שהצבעתו תכריע. בית המשפט משגיח על עמידה בחובה זו.

שלישית, את האפשרות של מי שלא אישר הצעת רכש מיוחדת להצטרף למכירה במקרה שהצעת הרכש אושרה יכול בית המשפט להעניק גם במסגרת הסדר.

לאור האמור לעיל, ההגנות על בעלי המניות בהסדר לא נופלות אפוא בנסיבות מסוימות מאלה המוענקות לבעלי המניות בהצעת רכש מיוחדת. עליהן נוספת בחינת הגינות ההסדר בידי בית המשפט בעת אישורו, שעשויה אף להביא להחלת המבחן המחמיר של הגינות מלאה. לכן הסדר הוא תחליף ראוי להצעת רכש מיוחדת כדרך לרכישת שליטה בחברה ללא גרעין שליטה בעת הצורך.

כך יהיה, למשל, בהצעה פרטית של מניות ואופציות של חברה ציבורית שלאחר מימושן יקנו ביחד עם המניות 25% מזכויות ההצבעה בחברה כשאין אחר המחזיק לפחות 25% מזכויות ההצבעה בחברה. החברה מעוניינת בעסקה, כי היא מאפשרת לה לגייס סכום כסף המשקף פרמיית שליטה בלי לדלל את בעלי המניות הנוכחיים. גם המציע מעוניין בעסקה, כי הוא לא מעוניין להיחשב בעל שליטה עד למימוש האופציות, אך מעוניין לאשר את תנאי העסקה כולה מראש. דחיית אישור העסקה למועד מימוש האופציות (שבו שער המניה עשוי להיות גבוה יותר) תיצור אי ודאות בדבר יכולת המשקיע לממש את האופציות ולהגיע לאחזקת 25% מזכויות ההצבעה בחברה. סעיף 328(ב)(1) לחוק החברות פוטר רכישת מניות בהצעה פרטית שאושרה באסיפה הכללית מהחובה להיעשות בהצעת רכש מיוחדת, אך הסעיף אינו חל על אופציות. לכן הצדדים לעסקה יחששו לבצעה והיא לא תתקיים. אישור העסקה מראש כהסדר לפי סעיף 350 לחוק החברות יפתור את הקושי.

לסיכום, חופש העיצוב של עסקאות מיזוג ורכישה צריך לאפשר שימוש בהסדר כחלופה להצעת רכש מיוחדת, לפחות כאשר העסקה אינה יכולה להתבצע כהצעת רכש מיוחדת, ולטעמי גם במקרים אחרים.