עלי בוקשפן הוא פרופסור למשפטים במרכז הבינתחומי הרצליה.
שנה מאתגרת חלפה מאז ההצהרה המפורסמת של ארגון ה-Business Roundtable שלפיה מטרת החברה אינה יצירת ערך לבעלי המניות בלבד, אלא יצירת ערך לכלל בעלי העניין הקשורים בפעילות החברה, לרבות לקוחות, עובדים, ספקים וקהילות נוספות. השנה שחלפה הביאה עימה גם מגיפה בריאותית, כלכלית וחברתית שנותנת אותותיה בחיי כולנו, והיא משמשת הזדמנות טובה לבחון את ההצהרה ואת התאמת חוק החברות לצורכי התקופה.
לפי גישה אחת, אשר נשמעת במאמר שפרסמו Bebchuk ו-Tallarita, ההצהרה אינה יותר מתרגיל ביחסי ציבור. השניים חזרו על טענתם במאמר ב-Wall Street Journal שבו ציינו שחתימת 181 מנהלים כלליים על ההצהרה לא אושררה בידי הדירקטוריונים של החברות.
לפי גישה שנייה, ההצהרה מבטאת שינוי עמוק, ואף שנותר עוד לכוונן וליישם את הרעיונות הטמונים בה ובהצהרות דומות לה (למשל, בנוגע לגילוי אודות אחריות תאגידית וסיכוני ESG ולניסוח מדדים ברורים וליצירת מנגנוני תגמול מעודכנים לנושאי משרה) מסקנת Bebchuk ו-Tallarita מתעלמת מסימנים עסקיים ומשפטיים שהולכים ומתרבים. בהתאם לגישה זו, כפי שאני טוען במאמר שעתיד להתפרסם בכתב העת "המשפט", ההצהרה אומנם רחבה ועמומה, אך היא קצה קרחון של תפיסת עומק מעשית ומשמעותית עם מופעים רבים נוספים. לכן אין ללמוד הרבה מכך שהדירקטוריונים של החברות שמנהליהן הכלליים הצטרפו לה לא אישרו את ההצטרפות. כיום אכן מתבקש לקיים בדירקטוריונים דיונים משמעותיים ביישום ההצהרה, אך המחויבות העקרונית לבעלי העניין שההצהרה מבטאת היא התפתחות שאינה טעונה אישור של דירקטוריונים, כשם שאישורם לא נדרש למחויבות לבעלי המניות שהביעה ההצהרה הקודמת של ה-Business Roundtable משנת 1997.
גישת בעלי העניין נוכחת במשפט הישראלי שנים רבות. מאמרי מציג התפתחויות בדיני החברות (למשל, בתחומי האישיות המשפטית של החברה, תורת האורגנים, הרמת המסך, חלוקת הסמכויות בחברה וחובות נושאי המשרה) ובדינים אחרים (למשל, חיקוקים להגנת בעלי העניין השונים, דיני החוזים ודיני התובענות הייצוגיות), שמהן עולה המסקנה כי רווחיות אינה התחנה הסופית, אלא רק הדרך, או תכלית המשנה, להגשמת הערך החברתי המצופה מחברה עסקית כיום.
בהתאם לכך המאמר קורא לנסח מחדש את סעיף 11 לחוק החברות, התשנ"ט-1999, אשר עוסק בתכלית החברה, באופן שימסגר את המגמה הנוכחית לשלב בין החברה האנושית (society) לבין החברה העסקית (company). במילים אחרות, או במילה אחרת, המאמר מציע לשנות את נוסח סעיף 11 כך שיקבע כי תכלית החברה אינה יותר כזו שבה "ניתן" להביא בחשבון לצורך השאת הרווחים את ענייניהם של נושיה, של עובדיה ושל הציבור, אלא כזו שבה "יש" להביא שיקולים אלה בחשבון.
שינוי נוסח זה אינו משנה את הסיכונים המשפטיים ההולכים ומתרבים ממילא בדין הנוהג הממתינים לתאגידים ולנושאי משרה שמתעלמים מתפיסת בעלי העניין. מטרתו היא אך לשקף ולהעלות את המודעות לציפיות מחברות ומנושאי המשרה במיוחד בימים אלה. המקום הראוי להכוונה זו הוא חוק החברות, כפי שנעשה בסעיף 172 לחוק החברות האנגלי, ולא מחוץ לו כפי שמציעים Bebchuk ו-Tallarita.
בהצעה אין כדי לקבוע כיצד יש לתכלל בכל מקרה בין בעלי העניין השונים, וביניהם בעלי המניות. הכרעה כזו צריכה להתקבל על ידי כל חברה ובכל מקרה לגופו. עיקרו של התיקון המוצע הוא אפוא בקודיפיקציה ומסגור של צורת חשיבה עסקית מורכבת מזו שרווחה בעבר תוך שמירה על כוכב הצפון של החברה, לפעול על פי שיקולים עסקיים. המסגרת לפעילותה של החברה נותרת בעינה, גם אם יהיו מצבים שבהם התחשבות ביתר בעלי העניין עשויה לפגוע ברווחיהם של בעלי המניות (לא אחת רק במבט ראשון ובטווח הקצר), אך התמונה שבתוכה מקבלת עומק וגוונים נוספים, אשר גם המגזר העסקי מאמץ כיום אל חיקו.