ד"ר שפירא הוא מרצה בכיר בבית ספר הארי רדזינר למשפטים, המרכז הבינתחומי הרצליה.
דיני החברות של מדינת דלוור הפכו בשנים האחרונות לנקודת ייחוס בארץ. הרצון "להיות כמו דלוור" בא לידי ביטוי, בין היתר, בשאיבת השראה מדוקטרינות מהותיות כגון כלל שיקול הדעת העסקי. עורכי הדין ומלומדי דיני החברות משמיעים תדיר טענות שלפיהן התפתחות כזו או אחרת בדין הישראלי אינה מספיק "כמו דלוור", או יותר מדי "כמו דלוור". אלא שהבנת נקודת הייחוס, המשמעות של "להיות כמו דלוור", לוקה אצלנו בחסר. הדיון בארץ מתמקד בשאיבת השראה מהלכות העוסקות בביקורת השיפוטית המהותית בהקשרים שונים ומתעלם מהדין הדיוני שעוטף אותן.
במאמר שעתיד להתפרסם בכתב העת "עיוני משפט" אני מפנה זרקור להקשר הדיוני שבו התפתח הדין המהותי בדלוור. להמחשת הממשקים בין כללים מהותיים ודיוניים אני מתמקד בשתי התפתחויות חשובות בדלוור בעשור האחרון: כללי הביקורת השיפוטית מצד אחד וזכות בעלי המניות למידע מצד שני. בעוד בתי המשפט בארץ מודעים ל"ריכוך" (כלשונם) בכללי הביקורת המהותית, הם מודעים פחות למגמה המקבילה והמאזנת של הרחבת הזכות למידע. החשש הוא לפיכך מייבוא חלקי מדלוור: ייבוא של חלק אחד מהחבילה (מתן שיקול דעת נרחב למקבלי ההחלטות בחברה והישענות על מנגנוני שוק חלף ביקורת שיפוטית) בלי חלקים המשלימים ומאזנים אותו (זכות בעלי המניות למידע).
חמושים בהבנה טובה יותר של השיטה בדלוור, נוכל להעריך מחדש סוגיות עכשוויות בדין הישראלי, כגון מתי להחיל את הגנת שיקול הדעת העסקי כבר בשלב המקדים של סילוק על הסף; מה ההיקף הרצוי של גילוי מסמכים מקדים; איזה משקל יש ליתן להמלצות ועדת תביעות בלתי תלויה; או כיצד משפיעים השינויים המוצעים לאחרונה באסדרה של שוק ההון (למשל, בעניין חברות הייעוץ) על המידה הרצויה של התערבות שיפוטית.
לשם המחשת הדקויות שנעלמות לעיתים במעבר מדלוור לישראל טלו את ההישענות על ועדה בלתי תלויה לאישור עסקה עם בעל שליטה. התפתחות זו שואבת במוצהר השראה מדלוור: נושאי משרה הנתבעים בקשר עם עסקה כזאת נשענים תדיר על הלכת MFW הדלוורית כדי לטעון שקיומה של ועדה בלתי תלויה מהווה מנגנון מטהר שצריך להביא לדחיית התביעה על הסף וללא גילוי מסמכים מקדים. אלא שטענתם אינה משקפת נאמנה את שהתרחש בעניין MFW או את הפסיקה הדלוורית שהגיעה אחריו. בניגוד לנטען לעיתים בארץ, עניין MFW לא הוכרע בערכאה הדיונית בשלב הסילוק על הסף, אלא בשלב ב-summary judgement: לפני דיון הוכחות אבל אחרי גילוי מסמכים מלא (ובארצות הברית גילוי המסמכים נרחב במיוחד). כאשר בית המשפט העליון של דלוור נדרש בערעור לשאלה אם היה מקום לסלק את התביעה על הסף לאור קיומו של המנגנון המטהר, הוא השיב בשלילה: היה מקום להורות על גילוי מורחב כדי לבחון את התקיימות התנאים להגנת שיקול הדעת העסקי. ובפסיקה שניתנה מאז המשיכו בתי המשפט בדלוור לתת לבעלי מניות השוקלים הגשת תביעות גישה למסמכים פנימיים של חברות, כדי שיוכלו לבחון אם התקיימו תנאי המנגנון המטהר.
זה, אם כן, לקח בסיסי אחד מדלוור: על הרוצים ליהנות מהתערבות שיפוטית מצומצמת בהחלטותיהם להיות נכונים לספק גילוי מלא, מראש ובדיעבד. הפסיקה והכתיבה האקדמית בארץ אמנם מזהירות כי יש לזכות נתבעים בביקורת שיפוטית מופחתת רק כשבתום בירור מקיף משתכנע בית המשפט בנאותות הליך המשא ומתן שקיימה הוועדה. אלא שהשאלה החשובה, בישראל כמו בדלוור, היא כיצד יוכל בית המשפט לערוך בירור יעיל בשלב כה מוקדם. יעילות הבירור היא תוצר של כמות המידע הזמין ואיכותו. ללא מידע איכותי ההכרעה לגבי נאותות ההליך אינה מושכלת. במילים אחרות, הגישה שלפיה הביקורת השיפוטית צריכה להתמקד בהליך שהוביל להחלטת הדירקטוריון ולא בתנאי העסקה היא נכונה. אך כדי שהביקורת השיפוטית תהיה יעילה (ולא תעודד ציות למראית עין), יש לתת למעוניין להגיש תביעה גישה למסמכים פנימיים שיאפשרו לו לבחון, למשל, אם המידע שהיה בפני הוועדה או בפני בעלי המניות לפני הצבעתם גילה באופן מלא את עניינם של המעורבים בעסקה.
אם נרצה להמשיך במעבר לסינון תביעות "בשלב דיוני מוקדם ככל שניתן", על המחוקק להסדיר בצורה מלאה יותר את גילוי המסמכים המקדים ועל בתי המשפט לפרש בהרחבה את סעיפי החוק הקיימים. אכן, גילוי מסמכים מקדים מגיע עם עלויות ובעיות כבדות משלו, ואין להעניק אותו תמיד. לדוגמה, המאמר דן בשני מקרים נפוצים שבהם נכון לדחות את התביעה כבר בשלבים המקדמיים ביותר, וללא גילוי מסמכים: כשלתובע יש גישה למידע איכותי ממקורות אחרים, וכשלתובע אין טענות אמיתיות מלבד הטענה שההתנהלות העסקית של החברה הייתה שגויה. עניין בטר פלייס ממחיש את שני המקרים. התובע שם לא היה בעל מניות, אלא מפרק החברה. למפרק יש מתוקף תפקידו גישה למידע איכותי. אם, על אף העובדה שספרי החברה חשופים בפניו, לא עלה בידי המפרק לבסס חשד ממשי להתנהלות בחוסר תום לב או בניגוד עניינים (אלא רק טענות הנוגעות לכניסה מיודעת למיזם בעל סיכויים נמוכים), מוטב לסלק את התביעה בשלב מוקדם כדי לחסוך את העלויות הישירות של ההתדיינות ואת השפעתה המצננת על יזמות.
קישור למאמר המלא נמצא כאן.