אהוד קמר הוא פרופסור מן המניין וד"ר קובי קסטיאל הוא מרצה בפקולטה למשפטים של אוניברסיטת תל אביב. רשימה זו היא תקציר מאמר שעתיד להתפרסם בכרך מג של כתב העת עיוני משפט (2020).
סעיף 288 לחוק חדלות פירעון ושיקום כלכלי, התשע"ח–2018 מטיל חבות על דירקטורים ועל מנהלים כלליים שידעו או היה עליהם לדעת כי התאגיד נמצא בחדלות פירעון ולא נקטו אמצעים סבירים לצמצום היקפה. פרופסור דוד האן קורא לביטול הסעיף בטענה שהוא עלול להוביל לקבלת החלטות מתגוננות ובהן פתיחה מיותרת בהליכי חדלות פירעון. בינתיים הוא מציע ליטול את עוקצו באמצעות החלת כלל שיקול הדעת העסקי על החלטות נושאי משרה שנעזרו במומחים להבראת חברות, ותוהה אם להחילו גם על החלטות נושאי משרה שלא נעזרו במומחים. הוא אף מציע שינוי חוק שיאפשר לבית המשפט להשאיר את ההנהלה בתפקידה ללא פיקוח נאמן חיצוני כבארצות הברית.
במאמר שעתיד להתפרסם בכתב העת "עיוני משפט" אנו מתנגדים להצעות אלה. סעיף 288 חל כשחברה חדלת פירעון אך השליטה בה עדיין בידי בעלי המניות. בנקודת זמן זו נתונים נושאי המשרה בניגוד עניינים מובנה: הם התמנו בידי בעלי המניות ועלולים לקדם את טובת בעלי המניות את טובתם האישית על חשבון הנושים. ניגוד העניינים מתחדד כשלחברה בעל שליטה ונושאי המשרה נתונים להשפעתו. לכן אין להחיל את כלל שיקול הדעת העסקי על החלטותיהם ולכן חזקת הסבירות שסעיף 288 מעניק לנושאי משרה שקיבלו סיוע ממומחי הבראה ניתנת לסתירה. סעיף 288 גמיש דיו כדי לתת מענה גם לעתות משבר משקי דוגמת זה שחוללה מגפת הקורונה. בית המשפט יכול להבהיר, למשל, שבעת משבר משקי תוטל חבות רק במקרים קיצוניים.
גם אין לדעתנו מקום להפוך את החוק על פיו ולהשאיר את ההנהלה בתפקידה כבארצות הברית. סמכות למנות נושא משרה כנאמן כבר קיימת בחוק והיא מותנית בכך שבית המשפט ייתן זכות טיעון לנושים וימנה נאמן חיצוני לצד נושא המשרה. בתמיכת הנושים העיקריים, פרשנות תכליתית של החוק אף תאפשר לבית המשפט להנחות את הנאמן החיצוני להתמקד בפיקוח בלבד. הסדר זה מאזן בין המשכיות הניהול לבין הגנת הנושים.
הקישור למאמר נמצא כאן.