מאת אסף אקשטיין

ד"ר אסף אקשטיין הוא מרצה בפקולטה למשפטים של הקריה האקדמית אונו.

אחת ההחלטות המשמעותיות המונחות לפתחם של דירקטורים בחברה היא ההחלטה על חלוקת דיבידנדים. החלטה על חלוקה חייבת לעמוד בשני מבחנים: מבחן הרווח, שלפיו החברה רשאית לבצע חלוקה אם בהתאם לדוחות הכספיים שלה קיימים עודפים או נצברו עודפים בשנתיים האחרונות, ומבחן יכולת הפירעון, שלפיו אין חשש סביר שהחלוקה תמנע מהחברה לעמוד בהתחייבויותיה בהגיע מועדן.

בשנים האחרונות ניתנו מספר החלטות ופסקי דין בנושא חלוקת דיבידנדים, אשר מצדיקים עיון מקרוב בשאלה מהו מבחן הביקורת השיפוטית הראוי על החלטות חלוקה של הדירקטוריון.

החלטת השופטת דניה קרת-מאיר בעניין ע.ל.א.ן מרחצאות נ' בזק עסקה במקרה שבו חלף זמן רב ואירע שינוי נסיבות מהותי בין אישור החלוקה על ידי בית המשפט לבין מועד החלוקה. בנסיבות אלה, קבע בית המשפט, על הדירקטוריון להעריך מחדש את יכולת החברה לחלק דיבידנד. החלטת השופטת רות רונן בעניין להב נ' אי די בי דנה במקרה שבו הדוחות הכספיים האחרונים גילו רווח, אולם במועד החלטת החלוקה ידעו כי החברה עברה מרווח להפסד ולמרות זאת מיהרו להחליט על חלוקת דיבידנד עובר לפרסום הדוחות הכספיים הבאים. השופטת רונן נקטה פרשנות תכליתית של מבחן הרווח וקבעה שהדירקטורים לא קיימו את חובתם בתום לב. לבסוף, לאחרונה פסק השופט חגי ברנר בעניין מלרג נ' כונס הנכסים הרשמי, בין היתר, כי במסגרת מבחן יכולת הפירעון על הדירקטוריון לבדוק יכולת פירעון של החבויות הידועות של החברה עד עולם. שאלה קשורה שבה דן בית המשפט הייתה אם כלל שיקול הדעת העסקי, שנקלט בדיני התאגידים הישראלים, חל על החלטת חלוקה שבדיעבד הוגדרה כחלוקה אסורה.

שלושת המקרים מעוררים שאלה חשובה: כיצד יש לבחון החלטת חלוקה של הדירקטוריון? הפסיקה וספרות המחקר בישראל אינן משיבות באופן ממצה לשאלה זו. מאמר שפרסמתי לאחרונה ממלא את החסר וטוען כי ראוי לבית המשפט להתמקד אך בהליך קבלת ההחלטה, ולא בתוצאתה. טענה זו נשענת על מספר טעמים.

ראשית, החלטה על חלוקה אינה שונה מהחלטות עסקיות אחרות שמקבלים דירקטורים, אשר עליהן הוחל כלל שיקול הדעת העסקי. הצורך בהחלת כלל שיקול הדעת העסקי מתחזק נוכח הקושי להכריע במסגרת מבחן יכולת הפירעון — החשוב מבין שני מבחני החלוקה — מתי יש חשש שהחלוקה תמנע מהחברה לפרוע את חבויותיה. קושי זה גדול בהתחשב בחובה של הדירקטורים לבחון את יכולת הפירעון, כפי שקבע בית המשפט בעניין מלרג, ממועד החלטת הדירקטוריון ועד בכלל. שנית, את הוראת סעיף 311 לחוק החברות — שלפיו "בוצעה חלוקה אסורה יראו כל מי שהיה דירקטור במועד החלוקה כמי שהפר בכך" את חובת הזהירות או חובת האמונים כלפי החברה — ראוי לקרוא כהוראה שמכוונת להליך קבלת ההחלטה של הדירקטורים, ולא לתוצאת ההחלטה. שלישית, גם בארצות הברית ובאנגליה מחילים בתי המשפט את כלל שיקול הדעת העסקי על החלטות חלוקה.

במאמר אני טוען עוד, כי על בית המשפט לבחון מקרוב את תום לבם של הדירקטורים: הדירקטורים לא ייהנו מהגנת כלל שיקול הדעת העסקי, אם ידעו שהחברה לא עומדת במבחן יכולת הפירעון או במבחן הרווח (ולא התקבל אישור בית המשפט לחלוקה) או אם הסתמכו באופן עיוור על מידע שקיבלו.