אסף אקשטיין, דן בן אריה ויואב סטולר

ד"ר אקשטיין הוא מרצה בכיר בפקולטה למשפטים של האוניברסיטה העברית. מר בן אריה ומר סטולר הם תלמידים לתואר ראשון בפקולטה למשפטים של האוניברסיטה העברית.

אחד הנושאים המדוברים כיום בדיני התאגידים הוא השבת תגמולים (claw-back) על ידי נושאי משרה בחברות ציבוריות לאחר אירועים שהזיקו בחברה. נושא זה עלה לכותרות בארצות הברית לאחר השערוריות שהובילו לחקיקת Sarbanes-Oxley Act of 2002 (הכולל הוראה בדבר השבת תגמולים על ידי המנהל הכללי ומנהל הכספים של החברה) ולמהלכים נוספים להרחבת רשימת הנסיבות שיחייבו השבה ורשימת נושאי המשרה החשופים לחובה זו. גם בישראל אומצה בשנת 2012 הוראה בדבר השבה במסגרת תיקון 20 לחוק החברות, התשנ"ט-1999. אסדרה מאוחרת הרחיבה את החובה כשמדובר בחברות בתחום הבנקאות והכספים. לאחרונה נדון נושא ההשבה גם בתביעות בעלי מניות נגד נושאי משרה.

מאמר שכתבנו סוקר את הכללים החלים בנושא זה בישראל, בארצות הברית ובבריטניה ואת ההצדקות לכללים אלה. המאמר כולל גם תיאור של כללי ההשבה שאימצו החברות הגדולות בארצות הברית ובישראל. בארצות הברית כללי ההשבה שחברות אימצו משתנים מחברה לחברה. בישראל, לעומת זאת, קיימת אחידות. חברות שאינן בתחום הבנקאות והכספים אימצו כללים שמחייבים השבה בעקבות הצגה מחדש של הדוחות הכספיים, וחברות בתחום הבנקאות והכספים אימצו כללים המחייבים השבה גם במקרים נוספים בהתאם לאסדרה המחייבת אותן. המשותף לחברות האמריקאיות ולחברות הישראליות הוא אימוץ כללים המחייבים השבה רק במקרים חריגים.

בהמשך המאמר אנו דנים במדיניות הרצויה ביחס לאימוץ מנגנון השבה ולשימוש בו. מנגנון ההשבה הוא הסדר חוזי מובהק בין החברה ובעלי מניותיה מצד אחד ובין נושאי המשרה מצד שני. לכן יש לאפשר לחברה לעצב מנגנון זה לפי צרכיה. יחד עם זאת, ראוי לייחד את השימוש במנגנון למקרים חריגים, שמתאפיינים ברשלנות חמורה, בפזיזות, בכוונה או בזדון של נושאי המשרה. הרחבת השימוש במנגנון ההשבה למקרים קלים יותר, כגון מקרים שמתאפיינים ברשלנות רגילה, עלולה לפגוע בתפקוד נושאי משרה ובטובת החברות. שימוש במנגנון ההשבה גם במקרים של רשלנות רגילה עלולה אף להקשות על הדירקטוריון ועל בית המשפט לקבוע אם מתקיימת חובת השבה.

כשמדובר בכשל של דירקטורים בפיקוח, אנו מציעים להבחין בין שני סוגי כשלים: כשהכשל הוא בפיקוח על ניהול עסקים תקין, השבה תהיה מוצדקת רק אם הכשל עולה כדי הפרת חובת האמונים. כשהכשל הוא בפיקוח על ציות לחוק, ההשבה תהיה מוצדקת גם במקרים של רשלנות חמורה. לעתים עולה שאלת ההשבה כשמתגלה טעות שבגינה קיבלו נושאי המשרה תגמול עודף. לדעתנו, אם הטעות מהותית עד כדי כך שהיא מחייבת הצגה מחדש של הדוחות הכספיים, יש מקום להשבה בלי קשר לקיומו של אשם.

המאמר נמצא כאן.