אסף חמדני ושרון חנס

אסף חמדני הוא פרופסור מן המניין ומנהל מרכז פישר לממשל תאגידי ורגולציה של שוק ההון בפקולטה למשפטים ושרון חנס הוא דקאן הפקולטה למשפטים באוניברסיטת תל אביב.

החברה חבס השקעות קרסה, והשאירה את מחזיקי איגרות החוב שלה ואת שאר נושיה עם חובות בסך 120 מיליון שקלים חדשים. מפרק החברה תבע את הדירקטורים של החברה (ובעלי השליטה) בשתי עילות עיקריות: ראשית, טענה לניהול כושל של החברה תוך נטילת סיכונים בלתי סבירים; שנית, טענה כי על הדירקטורים להשיב לקופת החברה סכום של 12 מיליון שקלים חדשים שחולק כדיבידנד מספר חודשים בטרם הגיעה החברה לחדלות פירעון. תביעה זו היא חלק משורה מתארכת של תביעות כנגד דירקטורים בחברות שקרסו או שביצעו חלוקות דיבידנד פגומות לכאורה. בחלק מהתביעות, כדוגמת פסק הדין של השופט ברנר בפרשת מלרג או ההחלטה של השופטת רונן בפרשת ביקומיוניקישנס (החברה האם של החברה בזק), מצא בית המשפט כי התקיימה חלוקת דיבידנד אסורה וכי יש להשיב כספים לחברה. אנו צופים כי גל זה של תביעות יימשך ומכאן החשיבות של ההלכות המשפטיות בתחום.

בפסק דין מפורט ומעמיק דחה סגן הנשיא כבוב מהמחלקה הכלכלית של בית המשפט המחוזי בתל אביב את התביעה. לאור ריבוי התביעות בתחום נצביע ברשימה זו על השלכות פסק הדין ונציג המלצות למקרים שיובאו בפני בתי המשפט בעתיד. בתמצית, אנו תומכים בעמדתו הברורה של בית המשפט שלפיה אין להטיל אחריות על נושאי משרה רק בשל נטילת סיכונים ולשם כך יש לצמצם גם את האפשרות לתבוע בגין ניהול רשלני. לגישתנו, קביעה זו עומדת בעינה גם לאחר חקיקת סעיף 288 לחוק חדלות פירעון ושיקום כלכלי, התשע"ח-2018, בייחוד בחברה שלה נושים מתוחכמים. ההחלטה דוחה אמנם את תחולת כלל שיקול הדעת העסקי בכל הנוגע לאחריות דירקטורים לחלוקה, אך מעניקה משקל נכבד לתהליך שקיים הדירקטוריון. אנו מציעים להשלים גישה זו גם בפרשנות מרחיבה לסעיף 311(2) לחוק החברות, התשנ"ט-1999.

חדלות פירעון ואחריות דירקטורים

לנאמן של חברה בחדלות פירעון יש עניין ברור להגיש תביעות נגד נושאי משרה, בייחוד כאשר לנושאי המשרה יש ביטוח אחריות. אולם, הצורך בהגנה של כלל שיקול הדעת העסקי מתעורר במשנה תוקף דווקא בנסיבות של כשל עסקי חריף, כאשר הסיכונים שלקחה הנהלת החברה התממשו. הטלת אחריות רק בגלל ניהול כושל תעודד ניהול עסקי שמרני מדי המנוגד לצרכי החברה והמשק. חשוב גם לא להפוך את הדירקטורים למעין מבטחים של הנושים כנגד חדלות פירעון.

בהחלטת השופט כבוב יש מספר קביעות חשובות. ראשית, בדומה להחלטת השופט גרוסקופף בעניין בטר פלייס, השופט כבוב קובע שכלל שיקול הדעת העסקי חל גם על החלטות ניהוליות שהביאו לקריסת חברה. שנית, נקבע שהפטור מראש מאחריות שקיבלו נושאי המשרה חל גם בתביעות בגין הפרת חובת הזהירות שהביאה כביכול לקריסת החברה. שלישית, בית המשפט מייחס חשיבות לכך שלחברה היו נושים מתוחכמים (מחזיקי איגרות חוב), אשר היו מודעים לסביבת הסיכון שבה פעלה החברה. אנו מקווים כי עמדה ברורה זו תמנע ניסיונות של בעלי תפקיד להטיל אחריות אישית על נושאי משרה רק בשל טענות לניהול כושל.

עם זאת, ההחלטה מעלה שתי שאלות. ראשית, בית המשפט הדגיש את העובדה שהדירקטורים בחברה חבס ניהלו מעקב שוטף אחר מצבה של החברה והסיכונים הכרוכים בפעילותה. במילים אחרות, הדירקטורים עמדו בתנאי הסף של כלל שיקול הדעת העסקי, שלפיו החלטה של נושאי המשרה צריכה להתקבל על בסיס תשתית עובדתית נאותה. על רקע זה נשאלת השאלה כיצד יפעל בית המשפט במקרה שבו נושאי המשרה לא הקפידו על תהליך מסודר של קבלת החלטות. לגישתנו, בכל הנוגע לחברות שבהן התקנון פוטר מראש את נושאי המשרה מאחריות להפרת חובת הזהירות, גם פגמים בתהליך קבלת ההחלטות יחסנו את הדירקטורים מאחריות במקרה של כשל עסקי גם אם התוצאה הייתה חדלות פירעון של החברה.

שנית, כפי שמציין השופט כבוב, קריסתה של חבס אירעה בטרם נכנס לתוקף ההסדר של סעיף 288 לחוק חדלות פירעון ושיקום כלכלי, אשר מטיל אחריות על דירקטורים שלא פעלו לצמצום חדלות הפירעון של חברה (לגביו לא ניתן להעניק פטור מאחריות). האם במקרים עתידיים התוצאה תהיה שונה? אנו סבורים שיש לענות בשלילה על שאלה זו. סעיף 288 חל רק על חברות שכבר נמצאות במצב חדלות פירעון ותכליתו היא לעודד נושאי משרה באותן חברות לפעול בהתאם לעניין של הנושים, שהם בעלי זכות התביעה השיורית בנסיבות אלה. סעיף זה לא חל, ולא נועד לחול, על החלטות של נושאי משרה בחברות שאינן חדלות פירעון, גם כאשר התממשות הסיכונים שנוטלים נושאי המשרה עלולה להביא את החברה לחדלות פירעון.

חלוקת דיבידנד

בית המשפט דחה לגופן גם את טענות התובע בעניין היות החלוקה אסורה. אולם, בדומה לשופט ברנר ולשופטת רונן בהחלטות קודמות, השופט כבוב קבע שכלל שיקול הדעת העסקי לא חל על החלטת דירקטורים לבצע חלוקה. המדיניות הראויה בדבר היקף האחריות של דירקטורים לחלוקה אסורה מעוררת התלבטות המשתקפת היטב בהחלטות בתי המשפט. המחוקק ראה לנכון להטיל על הדירקטורים את החובה לאזן בין העניין של בעלי המניות בקבלת דיבידנד לבין העניין של הנושים בהחזר החוב שהעמידו לחברה. לכן הדירקטוריון נדרש לקבוע שהחברה עומדת במבחני החלוקה. מחד גיסא, בשונה מהחלטות עסקיות אחרות, תמריצי השוק, אשר מרסנים את הדירקטורים מפני החלטות עסקיות כושלות אחרות, אינם פועלים באותה עוצמה בחלוקת דיבידנד. דירקטורים אשר דואגים למוניטין שלהם, בפרט בעיני בעלי המניות אשר בוחרים בהם לכהונה, ייזהרו לא לבצע השקעות כושלות, אולם מאותה סיבה הם עלולים דווקא לחלק דיבידנד מופרז על חשבון נושי החברה. שיקול זה תומך לכאורה בבקרה מוגברת של בית המשפט על החלטת הדירקטורים.

מאידך גיסא, חלק מהטעמים התומכים בכלל שיקול הדעת העסקי חלים גם כאן, בייחוד כשמדובר במבחן כושר הפירעון. גם החלטה על חלוקת דיבידנד היא החלטה עסקית, הנוגעת למבנה ההון של החברה, אשר יש להיזהר מבקרה משפטית מוגזמת עליה. בעלי המניות משקיעים את כספם בחברה כדי לקבל החזר, וככל שנקבע מחסומים רבים יותר לקבלת דיבידנד כך נפגע בתמריץ שלהם להשקיע ונייקר את גיוס ההון. יתר על כן, גם כאן קיים החשש מחוכמה בדיעבד, אשר תביא להפרזה בהטלת אחריות. התוצאה תהיה שדירקטורים שונאי סיכון יגלו שמרנות בהחלטות חלוקה ויפגעו בהחזר ההשקעה של בעלי המניות מעבר לנחוץ להגנת סבירה לנושים, בייחוד במקרים של נושים מתוחכמים (כגון מחזיקי איגרות חוב) שיכולים להגביל מראש בחוזה את יכולת החברה לחלק דיבידנד. חשש זה חריף במיוחד בחברות ללא בעל שליטה. לפיכך, אנו סבורים שעל בתי המשפט להימנע ככל הניתן מהטלת אחריות על דירקטורים שפעלו בתום לב כדי לברר אם החברה עומדת במבחני החלוקה. זו הסיבה לקביעת סעיף 311 לחוק החברות, כי דירקטור לא יחוב בגין חלוקה אסורה אם יראה כי "הסתמך בתום לב הסתמכות סבירה על מידע שאילולא היה מטעה הייתה החלוקה מותרת".

לפני שנתייחס להחלטת השופט כבוב בעניין זה, נבחין בין שתי שאלות. השאלה הראשונה היא אם הדיבידנד שעליו החליט הדירקטוריון עמד במבחני החלוקה. בהנחה שהחלוקה הייתה אסורה, השאלה השנייה היא אם חלה על הדירקטורים אחריות לפיצוי החברה לפי סעיף 311 לחוק החברות.

החלטת השופט כבוב עוסקת בשאלה הראשונה, אם החלוקה הייתה אסורה. לכאורה, החלטה זו צריכה להתבצע במנותק מההליך שקיים הדירקטוריון: או שהחברה הייתה כשרת פירעון במועד החלוקה או שלא הייתה. השופט כבוב מקדיש חלק נכבד מהניתוח לשאלה זו וקובע שהתחזית של תזרים המזומנים שעליה התבססו הדירקטורים הייתה סבירה. אולם, השופט כבוב מנתח בהרחבה גם את הליך קבלת ההחלטות של הדירקטוריון: טרם ביצוע החלוקה קיבלו הדירקטורים תחזית שהוכנה בחברה לגבי תזרים המזומנים החזוי של החברה. הדירקטורים שאלו שאלות רבות לגבי ההנחות שבבסיסי התחזית וסבירותה, והחליטו כי ניתן להסתמך עליה לצורך חלוקת הדיבידנד. השופט כבוב גם קבע בצדק שמותר היה לדירקטורים להסתמך על תזרים המזומנים החזוי שראו, וכי זו הייתה הסתמכות מותרת למרות שבנסיבות המקרה לא ביקשו הדירקטורים כי מומחה חיצוני ינתח את התזרים החזוי (אף שמדובר בנוהל שיש בו כדי להועיל במקרים המתאימים).

הגישה העולה מההחלטה בעניין חבס, אם כן, היא שההליך שקיימו הדירקטורים חשוב גם לצורך הקביעה אם החלוקה הייתה אסורה. לדירקטוריון שהיה מודע לחובתו לפי חוק החברות וקיים דיון מושכל ביכולת הפירעון של החברה יהיה קל יותר לשכנע את בתי המשפט כי החלוקה עמדה בדרישות החוק. זוהי גישה מבורכת משתי סיבות. ראשית, בדומה לכלל שיקול הדעת העסקי, היא מבטאת גישה זהירה של בתי המשפט בהחלפת שיקול הדעת שלהם בשיקול הדעת של הדירקטוריון, כל עוד החלטת הדירקטוריון התקבלה תוך בחינת הנתונים הקשורים להחלטה על חלוקה. שנית, גישה זו מעודדת את הדירקטורים לקיים הליך נאות.

בית המשפט לא עסק בשאלה השנייה, היקף ההגנה שבסעיף 311(2) לחוק החברות, משום שמצא כי רוב התחזיות בקשר לחברה חבס התממשו. לשיטתנו גם אלמלא התממשו התחזיות, לא היה בדבר כדי לבטל את ההגנה שקבע המחוקק. לגישתנו, יש לראות בסעיף זה וריאציה סטטוטורית על כלל שיקול הדעת העסקי ועל בתי המשפט לתת פרשנות מרחיבה למילה "מידע" בסעיף. גם במקרה שבו יתגלו בדיעבד שגיאות בהנחות היסוד שעמדו בבסיס התחזית יש לכבד את ההגנה שנתן המחוקק לדירקטורים, שכן בסעיף נאמר במפורש שהסתמכות על מידע מטעה מקימה את ההגנה אם ההסתמכות סבירה ובתום לב. האיפוק השיפוטי בעניין זה מתבקש כדי לאזן בין חובת הדירקטורים ליישם את מבחני החלוקה לבין החשש מהפיכתם למבטחים מפני כישלונות עסקיים.