מאת שרון חנס

פרופסור חנס הוא דקאן הפקולטה למשפטים של אוניברסיטת תל אביב. גרסה קודמת של רשימה זו התפרסמה בעיתון דה מרקר ביום 29 בנובמבר 2017. קישור לרשימה באתר העיתון נמצא כאן.

 

תיקון מס' 16 לחוק החברות, התשנ"ט–1999 דורש כי הסכם למתן שירותים של בעל השליטה לחברה הציבורית שבשליטתו יעמוד לאישור מחדש אחת לשלוש שנים. האישור המקורי להסכם, כמו גם האישור המחודש הנדרש, הוא אישור "משולש" שגולת הכותרת שלו היא אישור רוב מקרב בעלי מניות המיעוט (לאחר אישור הדירקטוריון וועדת הביקורת). אולם, מה דינו של ההסכם נותן השירותים לחברה חדל משליטתו בטרם הגיע המועד לאישור מחדש? שאלה תקדימית זו, שאין לה תשובה מפורשת בחוק, הוכרעה לאחרונה על ידי השופטת רות רונן מהמחלקה הכלכלית של בית המשפט המחוזי בתל אביב בעניין ק.ר.נ.א בע"מ נ' סלע קפיטל אינווסטמנט בע"מ.

השופטת אישרה תביעה נגזרת בשם חברת הנדל"ן המניב סלע קפיטל אשר עסקה בתוקפו של הסכם ניהול עם בעל השליטה בחברה בהיקף של עשרות מיליוני שקלים. כפי שנראה מיד, אני מסכים עם עמדתה העקרונית של השופטת, שלפיה יש לאשר מחדש את ההסכם למרות השינוי בשליטה בחברה. אולם, בכל הנוגע לדרך שבה יש לאשר מחדש את ההסכם, אני סבור כי לא נדרש עוד אישור משולש לחידוש לאחר שהשליטה אבדה. בכך אני כנראה מקל יותר לעומת עמדתה של השופטת, אף שסוגיה זו לא עלתה במפורש בדיון. מנגד, קיימות גם נסיבות אשר, כפי שנראה בהמשך, מובילות אותי לעמדה מחמירה יותר מזו שאימץ בית המשפט.

השופטת קבעה, כאמור, כי גם אם פסקה השליטה יש להעמיד את ההסכם לאישור מחודש על פי תיקון 16 לחוק החברות. הטעם לכך, על פי השופטת, הוא החשש של המחוקק כי מעורבות בעל השליטה במועד כריתת ההסכם הניבה הסכם ארוך טווח שמוטה לטובתו. בפרט הסבירה השופטת, כי מטרתו של האישור המחודש להסכם מדי כמה שנים היא "לוודא כי הוא עולה בקנה אחד עם טובת החברה גם נוכח שינוי הזמנים והנסיבות". משום שהמעורבות של בעל השליטה במועד כריתת ההסכם היא זו שמעוררת את החשש כי ההסכם לא יכלול התייחסות מספקת לאפשרות של "שינוי הזמנים והנסיבות", יש לשים את הדגש על נקודת הזמן של כריתת ההסכם ועליה בלבד. אני שותף לקביעה כי יש להתמקד בשאלת השליטה במועד כריתת ההסכם, ומכאן שיש בעקרון לדרוש אישור מחודש גם אם פסקה השליטה, אך לדעתי יש השלכות כבדות משקל גם לפקיעתה של השליטה.

על מנת להסביר את עמדתי אביא את שתי הדוגמאות שבהן משתמשת השופטת על מנת לבסס את עמדתה. "הדוגמה הראשונה היא מצב בו בעל שליטה מתקשר עם החברה שבשליטתו בהסכם מכוחו הוא יספק שירותים לחברה לפרק זמן של 20 שנה ללא אפשרות 'יציאה'. נניח ששנה לאחר מכן מוכר בעל השליטה את מניותיו וחדל לשלוט בחברה. למרות זאת, החברה 'כלואה' עדין בהסכם ארוך טווח…". לשיטת השופטת, המחוקק ללא ספק דורש אישור מחודש להסכם מעין זה, ממש כשם שנדרש אישור מחודש במקרה השגרתי שבו בעל שליטה אשר החזיק בשליטה במועד החתימה על ההסכם ממשיך להחזיק בשליטה לאחר שלוש שנים. אבדן השליטה אינו משנה מאום מהחשש שמדובר בהסכם מעוות, כך הסבירה השופטת, ומכאן שהוא נדרש לאישור מחודש. עד כאן אני שותף לעמדת השופטת, אך אני סבור כי האישור המחודש אינו מצריך כלל אישור "משולש", הכולל את הרוב מקרב המיעוט.

מאחר שהמחוקק אינו סומך על בעל השליטה שיכרות הסכם ראוי עם החברה שבשליטתו לתקופה העולה על שלוש שנים, יש לקיים את מצוות המחוקק ולהפקיע את תוקפו של ההסכם מקץ שלוש שנים. אולם, אם במועד פקיעת ההסכם כבר פגה השליטה, מה טעם באישור נכבד בדמות האישור המשולש הכולל רוב מקרב המיעוט? ממילא, גם אם לא יתקבל האישור המשולש, אין דבר המונע מהחברה לחזור ולכרות את ההסכם הישן כהסכם חדש ללא אישור משולש הנדרש לעסקה עם בעל שליטה (שהרי אין עוד בעל שליטה בחברה, ואין חשש שנותן השירותים יחבל במנגנון קבלת ההחלטות הפנימי שלה). איני חושב שיש דבר בלשונו של חוק החברות או בתכליתו המונע אפשרות זו. אם כן, בהעדר אישור חדש להסכם עם נותן השירותים פג תוקפו של ההסכם הישן ועל מוסדות החברה לדון בו מחדש אם הם מעוניינים בכך. אולם, האישור המחודש להסכם, גם אם אין בו כל שינוי לעומת ההסכם שפקע, אינו חייב לשיטתי להיות אישור משולש.

כפי שהטעימה השופטת בהמשך החלטתה "ככלל, אם דירקטוריון החברה אינו נגוע בניגוד עניינים, הכרעה שלו בנושאים שתחת סמכותו היא כזאת שהמחוקק היה סבור כי היא עדיפה. זאת מאחר שהדירקטוריון הוא גוף מקצועי שתפקידו הוא ללמוד את הנושאים נושא הכרעתו ולהבין בהם. רק באותם מקרים בהם 'לא ניתן לסמוך' על שיקול דעתו של הדירקטוריון, יש הצדקה להעביר את ההכרעה לידי האסיפה הכללית… ". דברים אלו נכונים לשיטתי גם בנוגע לאישור מחדש של ההסכם לאחר התפוגגות השליטה.

מנגד, במקרים מסוימים גישתי הכללית תוביל למסקנה מחמירה יותר מאשר זו אליה מובילה גישת בית המשפט בעניין סלע קפיטל. לשם כך אידרש לדוגמה השנייה שהביאה השופטת. "הדוגמה השנייה וההפוכה נוגעת לאדם המתקשר בהסכם ארוך טווח למתן שירותים עם חברה ציבורית בה הוא אינו בעל-שליטה. לאחר זמן מה הוא רוכש שליטה בחברה זו. במקרה זה אין חשש כי ההסכם על תנאי הוא כזה שאינו מיטב עם החברה." הפעם לגישת בית המשפט לא נדרש אישור משולש להסכם (ובעצם, לא נדרש אישור כלל), משום שבמועד כריתתו אין חשש שמדובר בהסכם מעוות. לעניין זה אני סבור כי אין לקבוע מסמרות מראש (ובפני בית המשפט גם לא עמד תרחיש מעין זה, כך שלא הייתה לו הזדמנות לדון בו לעומקו). לשיטתי, בחינת הנסיבות המסוימות של הסכם מעין זה שבדוגמה עשויה להוביל למסקנה כי לעתים מזומנות יידרש אישור מחודש להסכם (ודווקא אישור משולש) גם אם ההסכם נכרת טרם התגבשות השליטה.

כך, למשל, ייתכן כי ההסכם קובע תחנות יציאה המאפשרות לחברה להשתחרר מן ההסכם. לאחר שנותן השירותים הפך לבעל השליטה, לא ניתן עוד לסמוך על החברה כי היא תבחן את תחנות היציאה נאמנה. ייתכן גם כי קיים שיקול דעת מסוים לחברה בנוגע למאפיין כזה או אחר של ההסכם, או ישנו טעם אחר שבגינו עלול להשתנות גורלו של נותן השירותים בעקבות הפיכתו לבעל השליטה בחברה. במקרים כאלה מן הראוי להחמיר ולדרוש אישור מחודש, על אף שבנקודת הזמן הקריטית של כריתת ההסכם לא הייתה הטיה כלשהי לטובת נותן השירותים. האישור המחודש במקרה זה יהיה האישור המשולש, כראוי לעסקה עם בעל השליטה במועד האישור.