הגינות מלאה! עיון נוסף בביקורת השיפוטית על עסקאות בניגוד עניינים

מאת אסף חמדני ושרון חנס

אסף חמדני הוא פרופסור ושרון חנס הוא דקאן הפקולטה למשפטים באוניברסיטת תל אביב. המאמר המלא יראה אור בכתב העת "משפטים" (2018).

החלטת השופטת רות רונן בבקשה לגילוי מסמכים בעניין רכישת אוסם בידי נסטלה העלתה לדיון מחודש את סוגיית היקף הביקורת השיפוטית על עסקאות בעלי שליטה. במאמר שיתפרסם בגיליון מיוחד של כתב העת "משפטים" לרגל חמש שנים למחלקה הכלכלית אנו דנים בהיקף הראוי לביקורת שיפוטית על עסקאות בעלי שליטה לנוכח התפתחויות משמעותיות במשפט התאגידים בישראל, ובכלל זה הקמת המחלקה הכלכלית, תיקונים 16 ו-22 לחוק החברות, התשנ"ט–1999, התגברות התביעות שעניינן עסקאות בעלי שליטה ופסק דינו של בית המשפט העליון בעניין ורדניקוב נ' אלוביץ'. המאמר מציע מודל מעודכן לביקורת שיפוטית תוך התייחסות לשאלות שניצבות בפני מתכנני עסקאות בעלי שליטה או עסקאות אחרות בניגוד עניינים.

חוק החברות דן בהרחבה בעסקאות של חברה ציבורית שלגביהן נמצא בעל השליטה בניגוד עניינים, אך אינו קובע במפורש את הדרך הראויה לעיצובה של עסקאות כאלה ובפרט את מתכונת המשא ומתן לקראת כריתת העסקה. יתר על כן, בעוד החוק קובע שתנאי לאישורה של עסקה כזאת הוא היותה לטובת החברה, החוק לא קובע איזו ביקורת שיפוטית תוחל על עסקה שזכתה לכל האישורים הקבועים בו.

בעבר נקטו בתי המשפט מדיניות של אי התערבות בעסקה אשר עמדה בתנאי האישור הקבועים בחוק. הליך האישור הקבוע בחוק היווה תנאי הכרחי ומספיק לאישורה של עסקה בניגוד עניינים. אולם, אחת ההחלטות הראשונות של המחלקה הכלכלית של בית המשפט המחוזי בתל אביב סימנה מפנה בעמדת הפסיקה. בפסק דין מכונן בעניין כהנא נ' מכתשים אגן תעשיות קבע בית המשפט גישה עקרונית התומכת בקיום ביקורת שיפוטית גם על עסקה שאושרה בהתאם להוראות חוק החברות, תוך שהוא עומד על היתרונות העומדים לחברה אשר תבחר להפקיד את משימת גיבוש העסקה בידי ועדה בלתי תלויה של הדירקטוריון.

החלטה זו אימצה, בין היתר, גישה שהצענו במאמר קודם ולפיה עמידה בתנאי האישור הנקובים בחוק החברות אינה אמורה לסתום את הגולל על בירור משפטי. באותו מאמר ביקשנו ליצוק תוכן לדרישת חוק החברות שהעסקה לא תהיה מנוגדת לטובת החברה (מאז תוקן החוק והוא דורש כיום שעל העסקה להיות לטובת החברה) ותתיישב עם חובת ההגינות של בעל השליטה ועם חובת האמונים של נושאי המשרה. בפרט הצענו לבית המשפט בישראל לאמץ בשינויים המחויבים את תקן הביקורת השיפוטית של "ההגינות המלאה", שמקורו בפסיקה של דלוור. מבחן זה מטיל על בעל השליטה להראות שהעסקה הוגנת. עם זאת, יכולים החברה ובעל השליטה לפעול עוד בשלב גיבוש העסקה על מנת לשכנע את בית המשפט כי אין צורך בבדיקה מכבידה זו, בין השאר, באמצעות ניהול הליך שמדמה משא ומתן אפקטיבי בין צדדים בלתי תלויים וזאת על ידי ועדה המורכבת מדירקטורים בלתי תלויים שלרשותה הועמדו סמכויות ומשאבים מתאימים.

המאמר החדש שלנו מתמקד בשלושה עניינים מרכזיים.

ראשית, אנו דנים בצעדים שצריכה הוועדה הבלתי תלויה לנקוט על מנת לקיים הליך אפקטיבי ובלתי מוטה לאור הניסיון שנצבר בהפעלת ועדות בלתי תלויות בשנים האחרונות בישראל.

שנית, אנו דנים בסוגי העסקאות בניגוד עניינים שבהן ראוי לקיים משא ומתן באמצעות ועדה בלתי תלויה. לגישתנו, נקודת המוצא בכל עסקה חריגה בניגוד עניינים היא שהנטל להוכחת הגינות העסקה הוא על בעל השליטה. עם זאת, מבחן ההגינות המלאה במתכונתו הישראלית הוא מבחן גמיש: ככל שהעסקה פחות משמעותית לחברה, כך יש לדרוש פחות מהחברה ומבעל השליטה כדי לעמוד בנטל ההוכחה. אם בוחרת החברה לקיים משא ומתן, יש להתאים את ההליך ואת ההוצאות הכרוכות בו להיקף העסקה ולהשפעתה האפשרית. אנו מגדירים במאמר עסקאות משמעותיות המצדיקות הליך מלא של משא ומתן בוועדת דירקטוריון בלתי תלויה המסתייעת ביועצים חיצוניים ובלתי תלויים. גם עסקאות אחרות מצדיקות משא ומתן בהובלת ועדת הביקורת או ועדה בלתי תלויה אחרת, אך ניתן לדעתנו להקל בשימוש ביועצים חיצוניים ולהסתפק במשא ומתן קצר יחסית בהתאם לאופי העסקה ולהשפעתה על החברה. אנו דנים גם בתפקידיה של הוועדה במגוון עסקאות אחרות שבהן בעל השליטה או ההנהלה עשויים להיות בניגוד עניינים.

לבסוף, אנו בוחנים את ההשלכה שיש לשימוש בוועדה בלתי תלויה על עוצמת הביקורת השיפוטית, וזאת גם לאור השינוי בעמדת הפסיקה בסוגיה זו בדלוור. לגישתנו, אם לאחר בירור מעמיק מצא בית המשפט כי הייתה לחברה ועדה בלתי תלויה שפעלה באופן אפקטיבי ובלתי תלוי, ראוי כי בית המשפט לא יבחן את הגינות העסקה לגופה. לעומת זאת, אם מתעורר  ספק לגבי אפקטיביות פעולת הוועדה או לגבי היותה בלתי תלויה, אין מנוס מבירור של הגינות העסקה לגופה. מכל מקום, חברה ציבורית רשאית לאשר עסקאות גם ללא הליך המשא ומתן המיוחד, אך אז לא יהיה מנוס מביקורת שיפוטית נוקבת של הגינות העסקה.

כתיבת תגובה

האימייל לא יוצג באתר. (*) שדות חובה מסומנים