שני וייס וקובי קסטיאל

גברת וייס היא עורכת דין בכירה במשרד גורניצקי ושות'. ד"ר קסטיאל הוא מרצה בפקולטה למשפטים של אוניברסיטת תל אביב.

לאחרונה קבע בית המשפט העליון בעניין ברדיצ'ב נגד פויכטונגר, כי בעל שליטה נושא באחריות למכירה חובלת אם ידע או עצם עיניו מלדעת על נסיבות שהיו מביאות אדם סביר לצפות ברמת ודאות גבוהה כי המכירה תגרום להתמוטטות החברה או להגעתה לסביבת חדלות פירעון. למעשה, בית המשפט קבע כלל אחריות משולב שבמסגרתו נבחן תחילה מצב תודעתו של בעל השליטה (אילו נסיבות היו או יכלו להיות בידיעתו), ולאחר מכן, לאור מצב תודעתו, נבחנת השאלה אם פעל באופן בלתי סביר.

שופטת ההרכב וילנר אף הוסיפה בדעת יחיד, כי ניתן להטיל אחריות על מוכר השליטה גם אם הרוכש לא התכוון בעת הרכישה לבזוז את החברה, אך בהמשך פעל ברשלנות שהביאה לקריסתה.

סוגיית המכירה החובלת לא נדונה בבית המשפט העליון לעומקה מאז הלכת קוסוי, ופסק הדין רחב היריעה עורר עניין רב בעולם המסחר ובאקדמיה (ראו למשל תגובותיו של עמיר ליכט כאן וכאן). מטרתה של רשימה זו היא לשפוך אור על מספר שיקולים מרכזיים שיש לדעתנו לתת עליהם את הדעת בכל הנוגע להשלכות גישת השופטת וילנר, אם תתקבל בפסיקה.

במישור העיוני, הטלת אחריות על מוכר שליטה לרוכש רשלן יוצרת עיוות בין אחריות הרוכש (האחראי הישיר לנזק) לבין אחריות המוכר (האחראי העקיף). למשל, אם נְדַמֶּה תרחיש שכיח שבו הרוכש משמש כנושא משרה או דירקטור בחברה הנרכשת, כך שהיה לו חלק עיקרי בהובלת החברה ברשלנות אל עברי פי פחת, הרי שמעשיו הרשלניים יחסו ככל הנראה תחת הגנת כלל שיקול הדעת העסקי או תחת הפטור והשיפוי הניתנים כעניין שבשגרה לנושאי משרה. התוצאה היא כי הרוכש הרשלן שיכול לפעול בזמן אמת כדי למנוע את התדרדרות החברה לא יישא באחריות. מטעמים דומים יהיו פטורים מאחריות גם דירקטורים שלא מנעו את המכירה הבעייתית ודירקטורים שכיהנו בהמשך לצד הרוכש הרשלן ולא מנעו את התדרדרות החברה.

גישת השופטת וילנר עלולה להביא לכך שרק המוכר יישא באחריות, למרות שאולי לא צפה את רשלנות הרוכש ולבטח לא יכול למנוע את התדרדרות החברה לאחר המכירה. קושי זה מתחדד בשים לב לכך שבעניין ברדיצ'ב נפסק, בהמשך לאמרות אגב בפסיקה, שככלל נושאי משרה חבים חובות במדרג גבוה יותר מאשר בעל השליטה בחברה, ועם זאת דווקא הם ייפטרו מאחריות (לביקורת דומה ראו את החלטת השופט סטריין בעניין Abraham v. Emerson Radio Corp., 901 A.2d 751 (Del. Ch. 2006)).

במישור המעשי, החלת חובת ההגינות גם על מכירה לרוכש רשלן והרחבת קשת המקרים שבגינם יידרש המוכר לבצע בדיקה בסיסית כדי לוודא שהרוכש עומד במבחן המשולב תגדיל משמעותית את עלויות מכירת השליטה. כפי שהעיר השופט אלרון בעניין ברדיצ'ב, משטר האחריות שמציעה השופטת וילנר יחייב כנראה את מוכר השליטה לערוך מעין בדיקת נאותות לרוכש—נוהג שאינו מקובל כיום בארץ או בעולם.

בתוך כך יהא על מוכר השליטה לבחון באופן מעמיק יחסית את מקורות המימון של הרוכש; להעריך את מידת המינוף שלו בעסקה; ללמוד על כישוריו וניסיונו העסקי כדי לאמוד את יכולתו לנווט עסק מהסוג הנמכר; וכן לעמוד על מאפיינים נוספים שעלולים להיות קשים לכימות ולהערכה בהתחשב בכך שרוכשי חברות נמנעים מלחשוף בפני המוכר את תוכניותיהם העסקיות או את הסדרי המימון שלהם, ודאי לא לפרטי פרטים. זאת ועוד, הרחבת אחריות המוכר לכישלונות עסקיים שיתרחשו לאחר המכירה אינה עולה בקנה אחד עם הנוהג בשוק לראות במועד השלמת העסקה נקודת חיתוך להקצאת האחריות בין הצדדים.

מוכר השליטה יצטרך להעריך גם אם פרמיית השליטה שהוא מקבל גבוהה מדי. לא מן הנמנע כי יהא עליו להסתייע במעריך שווי חיצוני, אשר יחווה דעתו על גובה הפרמיה (שהרי לא אחת חברות אינן נסחרות בשוק במחיר שמשקף את השווי הנכסי שלהן, ובחברות פרטיות אין כלל מחיר שוק מצוטט). ביצוע הערכת שווי לפרמיית השליטה המשקפת גם את הסינרגיות הצפויות מהעסקה הוא עניין סבוך, תלוי השערות ועתיר עלויות (ראו בהקשר זה את מאמרם של זוהר גושן ואסף חמדני). עורכי הדין גם עשויים להמליץ למוכרים להסתפק בפרמיית שליטה נמוכה יותר כדי לצמצם את הסיכון מפני חבות עתידית.

אמצעי נוסף לגידור אחריות המוכר הינו רכישת ביטוח, אלא שהדבר כרוך בעלויות משמעותיות. אף קיימת אי בהירות בדבר האפשרות לבטח את בעל השליטה מפני אחריות בגין הפרת חובת ההגינות. קשיים אלו צפויים להגביר את אי הוודאות בשוק, להגדיל באופן משמעותי את עלויות מכירת השליטה, ולצנן את שוק השליטה חרף מדיניות הפסיקה להקל על חילופי שליטה.

שאלה נוספת שמעורר פסק הדין היא כיצד לקבוע אם המוכר חרג מהתנהגות סבירה בעת מכירת השליטה. בשאלה זו אנו מבקשים לחזור להבדל מרכזי בין פסק הדין בעניין קוסוי למקרה שלפנינו. בעניין קוסוי מימון רכישת השליטה נעשה ממקורות של החברה הנרכשת, בלי שגורם חיצוני בחן את כדאיות העמדת האשראי לרוכש. לעומת זאת, בעניין ברדיצ'ב מימנו את הרכישה בנקים וספקי אשראי נוספים שבעת הרכישה האמינו בסיכויי ההצלחה של התוכנית העסקית של הרוכש. למממנים חיצוניים כאלה יש גישה למידע איכותי על רוכש השליטה והם יכולים לבצע בדיקות נאותות ולהעריך את מהימנותו ואת יכולתו לפרוע את החוב (כך גם ציין השופט גרוסקופף בערכאה הראשונה).

בנסיבות אלה ובהעדר סימן ברור לכך שמוכר השליטה ידע או עצם עיניו מלדעת כי הרוכש עתיד לבזוז את החברה מתעוררת השאלה אם ניתן לראות בהעמדת אשראי לרוכש על ידי גוף פיננסי מוכר חזקה הניתנת לסתירה לכשרותו ולכשירותו של הרוכש בעיני המוכר הסביר (בדומה למשמעות שמייחסת הפסיקה להיענות ניצע מתוחכם להצעת רכש). הגם שבית המשפט העליון לא התייחס לשאלה זו במפורש, עולה מפסק הדין כי האמון הרב שניתן בקבוצת הרוכשים בקרב גורמים בשוק האשראי היה סיבה מרכזית לאי הטלת אחריות על המוכר.