מאת ברק ירקוני

ברק ירקוני הוא תלמיד מחקר במרכז צבי מיתר ללימודי משפט מתקדמים באוניברסיטת תל-אביב.

חוק החברות קובע כי עסקאות חריגות של החברה עם בעל השליטה מחייבות "אישור משולש" – אישור דירקטוריון החברה, אישור ועדת הביקורת ואישור האסיפה הכללית ברוב הכולל רוב מקרב בעלי מניות המיעוט. החוק קובע כי, ללא אישור המיעוט, עסקת בעל שליטה היא חסרת תוקף משפטי.

דרישה זו מדירה שינה מעיני בעלי שליטה. הם חוששים מפני מצב שבו יבקשו לקדם עסקת בעל שליטה, אך בעלי מניות המיעוט יערימו קשים. אי-אישורה של עסקת בעל שליטה רגיש במיוחד. מדובר לעתים קרובות בהסכם השכר של בעל השליטה, בהעסקת אחד מבני משפחתו בחברה או בעסקה חריגה עם חברה פרטית שבשליטתו – כולן עסקאות אשר מחד גיסא עשויות לתעל נכסים לכיסם הפרטי ומאידך גיסא, לטענתם, עשויות להועיל לחברה.

אולם, בחודשים האחרונים נראה כי בעלי השליטה יכולים להתעודד. בעקבות פסיקותיהם האחרונות של בתי המשפט נראה, כי נמצאו מספר דרכים לבעלי השליטה להביא לאישור עסקת בעל עניין אף ללא הסכמת המיעוט ובברכת בית המשפט.

בתי המשפט מאפשרים לבעלי שליטה לא לקבל את הסכמת המיעוט

בשלוש החלטות שהתקבלו לאחרונה, בית המשפט נתן תוקף להסכם שכר של החברה עם בעל השליטה, למרות שבעלי מניות המיעוט לא אישרו את הסכם השכר כפי שנדרש בחוק.

בעניין תדביק החליט נשיא בית המשפט העליון לאשר את המשך תשלום שכרו של בעל השליטה בחברה עד להכרעה בתיק המתנהל בבית המשפט המחוזי. הנשיא גרוניס אמנם מבהיר מפורשות כי בהחלטתו אין הכרעה בשאלה העקרונית בדבר הענקת שכר זמני לבעל שליטה, אך החלטתו מאפשרת לבעל השליטה להמשיך למשוך שכר מהחברה כל עוד ההליכים המשפטיים תלויים ועומדים.

בעניין אילקס מדיקל קבעה שופטת בית המשפט המחוזי רות רונן כי העובדה שהסכם שכר של בעל השליטה לא אושר כדין אינה מספקת כדי להורות על השבת השכר לחברה. ראשית, קבעה השופטת, יש לברר אם חלק מהשכר שקיבל בעל השליטה היה בלתי הוגן. החלטה זו מאפשרת להכשיר בדיעבד כספים שהועברו מהחברה לבעל השליטה ללא אישור האסיפה הכללית.

בעניין ישרס בעל השליטה משך סכומי כסף מהחברה ללא קבלת אישור כדין. בש, בעל מניות מיעוט בחברה, הגיש בקשה לאישור תביעה נגזרת נגד בעל השליטה. בעל השליטה הגיע להסכם פשרה עם בש בדבר השכר שבעל השליטה יקבל. בעל השליטה ובש פנו אל בית המשפט וביקשו לאשר את הסכם הפשרה. רסולי, בעל מניות אחר בחברה, התנגד לאישור הפשרה בטענה שאין לאשרה ללא אישור האסיפה הכללית. השופטת רות רונן קבעה כי סמכות בית המשפט לאשר הסדרי פשרה בתביעה נגזרת גוברת על דרישות החוק לצורך אישור עסקאות בעלי שליטה.

הדרכים הרבות להכשרת עסקאות בעלי עניין

בימים אלה מתחולל אפוא שינוי מהותי בכללי הממשל התאגידי בישראל. אם בעבר נראה היה כי למיעוט יש זכות וטו על עסקאות בעלי שליטה, כיום נראה כי בפני בעלי השליטה פתוחות מספר דרכים לבצע עסקאות כאלה ללא אישור המיעוט:

סעד זמני – בעל השליטה מבצע את עסקת בעל השליטה ללא אישור המיעוט. במסגרת הליכים משפטיים שנפתחים על ידי המיעוט או על ידי החברה עצמה, בעל השליטה גורם לחברה לפנות אל בית המשפט ולבקש סעד זמני לאישור העסקה. לבית המשפט יש סמכות להיעתר לבקשה. ההליכים המשפטים יכולים להימשך שנים רבות. בינתיים, עסקת בעל השליטה מתקיימת.

הסדר פשרה – בעל השליטה מגיע להסדר עם אחד מבעלי מניות המיעוט בחברה בנוגע לעסקת בעלי השליטה. בעל השליטה פונה לבית המשפט בבקשה לאישור הסדר פשרה בעניין זה. בית המשפט בוחן את הוגנות ההסדר, אך מתעלם מזכות הוטו של המיעוט.

אישור בדיעבד – בעל השליטה מבצע את העסקה ומחליט לדחות את ההליך לאישורה למועד שיהיה נוח לו יותר. בהמשך, לדוגמה, אם נפתחים בינתיים הליכים משפטיים נגד העסקה, בעל השליטה יכול לכנס אסיפה כללית ולהשיג אז את הרוב מקרב המיעוט הדרוש לו לאישור ההסכם.

התגוננות בתביעת השבה – בעל השליטה מבצע ואף משלים את העסקה ללא האישורים הנדרשים בחוק. בעלי מניות מיעוט המבקשים לתבוע את בעל השליטה נאלצים לפנות אל בית המשפט ולפתוח בהליכים משפטיים ארוכים ומתישים לאישור התביעה כתביעה נגזרת או כתביעה ייצוגית. אם בית המשפט מאשר את התביעה כתביעה נגזרת או כתביעה ייצוגית, יכול בעל השליטה לטעון שהעסקה הייתה הוגנת ולכן דין התביעה נגדו להידחות.

אישור של ועדה מיוחדת – דרך נוספת שנוצרה לאחרונה להכשרת עסקאת בעלי שליטה מחוץ למסלול הקבוע בחוק היא מינוי ועדה מיוחדת של דירקטורים חיצוניים ובלתי תלויים (גוטליב נ' איילון אחזקות). בעל השליטה יכול לנהל משא ומתן מול חבריה של הוועדה המיוחדת. אם הוועדה המיוחדת תאשר את ההסכם, יירתע בית המשפט מלהתערב.

אפשרויות רבות מדי לבעלי שליטה

התווספות דרכים אלה להכשרת עסקאות בעלי שליטה משנה את יחסי הכוחות בין השחקנים השונים בשוק. האם היא רצויה?

קשה לומר מה הדרך הטובה ביותר לאישור עסקאות בעלי שליטה. לכל דרך יש יתרונות וחסרונות וכל שיטה משפטית מאמצת את דרכה. אלא שבישראל התפתחו יותר מדי דרכים כאלה. ריבוי הדרכים להכשרת עסקאות בעלי שליטה מאפשר לבעל השליטה לבחור לו את דרך האישור הקלה והנוחה ביותר עבורו, אשר מותירה את החברה ואת בעלי מניות המיעוט במצב הנחות ביותר.