חאלד כבוב, רעות אברהם-גדליה ואלון לוקסנבורג
השופט כבוב הוא שופט בבית המשפט העליון ודוקטור למשפטים. עורכת דין אברהם-גדליה היא עוזרת משפטית לשופט כבוב ותלמידה במסלול לתואר שלישי בפקולטה למשפטים של אוניברסיטת תל אביב. מר לוקסנבורג הוא מתמחה לשעבר של השופט חאלד כבוב ובוגר במשפטים ובחשבונאות מאוניברסיטת תל אביב.
הזכות לקבל דיבידנד היא אחת מהזכויות המהותיות המוצמדות לכל מניה. נקודת המוצא היא כי חלוקה מהווה פעולה עסקית לגיטימית, ובתוך מנגנוני האיזון הקבועים בחוק היא אף רצויה. ואולם, אין בתועלות הטמונות בחלוקה כדי לגרוע מהיותה נקודת הקונפליקט העיקרית ביחסים שבין בעלי המניות בחברה לבין נושיה.
בראי האמור מצא המחוקק לנכון להקדיש פרק ייחודי בחוק החברות לסוגיית שמירת ההון, בגדרו נקבעו המבחנים בהם נדרשת חברה לעמוד טרם ביצועה של חלוקה – מבחן הרווח ומבחן יכולת הפירעון – אשר תכליתם היא להתוות את קו הגבול המאזן בין זכויות כלל בעלי העניין בחברה.
הגם שמבחן הרווח נתפש כמבחן טכני ומשני הנסוג בפני מבחן יכולת הפירעון, לא אחת נדרשו בתי המשפט לשאלת יישומו הנכון. בעניין להב ובעניין ברוט, שבמוקד מאמר שכתבנו שכתבנו, נבחן יישומו של מבחן הרווח בצל אירוע שהתרחש בעבר אך טרם התבטא בדוחותיה הכספיים של החברה ("אירוע עתידי"). המסקנה המשותפת בשני הליכים אלו הייתה, כי במקרים נדירים ביותר אין הדירקטוריון רשאי להסתמך על הדוחות הכספיים העדכניים, אלא עליו להתחשב במידע החדש הנוגע ל"אירוע העתידי".
הקביעות השיפוטיות בשני ההליכים פורשו בקרב שחקני שוק ההון כעמדות מנוגדות, ובכך נפגם מימושה של התכלית הניצבת ביסוד מבחן הרווח כמבחן ודאי וברור. מטרת המאמר לגשר על פערים אלו ולצמצם את אי הוודאות הקיימת באמצעות הצעת אמות מידה ברורות ליישום מבחן הרווח בצל "אירוע עתידי" המיטיבות עם כלל בעלי העניין, ובהן חלופת מבחן הרווח, אופי המידע, היסוד הנפשי של הדירקטוריון ומועד קבלת החלטת החלוקה.
קישור למאמר, שצפוי להתפרסם בפורום עיוני משפט, נמצא כאן.