מאת ברק ירקוני ואלעד מן

עורך דין ברק ירקוני הוא תלמיד מחקר לתואר שלישי במרכז צבי מיתר ללימודי משפט מתקדמים שבפקולטה למשפטים באוניברסיטת תל-אביב. עורך דין אלעד מן הוא היועץ המשפטי של "הצלחה", התנועה הצרכנית לקידום חברה כלכלית הוגנת. רשימה זו התפרסמה בעיתון גלובס ביום 21 באוגוסט 2016. קישור לרשימה באתר העיתון נמצא כאן.

בעלי שליטה, מנהלי חברה ודירקטורים רבים נוטים לפנות לייעוץ משפטי עם עורכי הדין של החברה, תוך כדי הסתמכות וציפייה כי מדובר בהתייעצות פרטית וחסויה. האם התייעצות זו עלולה יום אחד להיחשף בבית המשפט ולשמש כראיה כנגדם? שאלה זו, מסתבר, יכולה להיות לא פשוטה.

נושאי משרה ובעלי שליטה מודאגים כיום מפני האפשרות שתוגש נגדם תביעה משפטית. כהכנה לשעת צרה, הם פונים אל עורך הדין של החברה בבקשה לסיוע ולייעוץ משפטי. בין אם מדובר בעורך דין פנימי של החברה (in house) או בעורך דין חיצוני לארגון (of counsel), נושאי המשרה המתייעצים עמו מצפים שההתייעצות תישמר חסויה.

לאחרונה ניתנה בעניין זה החלטה מעניינת של השופטת רות רונן מהמחלקה הכלכלית בבית המשפט המחוזי בתל-אביב, שנגעה לאפשרות למנוע חשיפת פרוטוקולים של ישיבות דירקטוריון בנק מזרחי-טפחות, בטענה כי הם חוסים תחת חיסיון עורך דין-לקוח, שכן באותן ישיבות ניתנו סקירות ועצות לבנק ולנושאי המשרה בבנק.

תביעות רבות המוגשות נגד נושאי משרה הן תביעות נגזרות, במסגרתן התובע מקבל אישור מבית המשפט לפעול בתביעה כנציג החברה ולתבוע בשמה את נושאי המשרה שלה. חוק החברות אף מאפשר לתובע לעיין ולקבל לידיו מסמכים רבים של החברה, אף לפני שהוגשה התביעה.

החשש הגדול של נושאי המשרה הוא שבתביעה נגזרת, התובע ידרוש לעיין ולחשוף מסמכים המצויים בידי עורך הדין של החברה, מסמכים חסויים הכוללים גם ייעוץ משפטי עבור נושאי המשרה. הרי אם מדובר בעורך דין של החברה, אז המסמכים והחיסיון עליהם הוא של החברה ולא של נושאי המשרה.

האמנם התייעצות משפטית של מנהלים ודירקטורים עם עורך הדין של החברה עלולה בעתיד להיחשף בבית המשפט ולשמש ראיה כנגדם? לעניין זה צריך לבחון, בין השאר, את מי משרת עורך הדין של החברה: את החברה בלבד או גם את נושאי המשרה שלה?

מצד אחד, מדובר בעורך דין קבוע של החברה, והחברה היא זו שנושאת בעלות שכרו. מכיוון שמסמכי הייעוץ המשפטי של עורך הדין של החברה שייכים לחברה, ראוי לאפשר לחברה לעשות שימוש במסמכים שלה.

מצד שני, מנהלים פונים אל עורך הדין של החברה בבקשה לסיוע משפטי אישי, מתוך ציפיה לקבל פרטיות וחיסיון, לעתים במסגרת תפקידם ולטובת החברה, ולכן על המשפט להגן עליהם.

בנוסף, הטלה על עורך הדין של החברה חובת נאמנות וחובת חיסיון גם כלפי נושאי משרה להם הוא מייעץ מעת לעת, עלולה ליצור בעיה אתית חמורה לעורך הדין, שכן במקרים רבים האינטרסים של החברה ושל נושאי המשרה מתנגשים. מנגד, אנו מכירים מקרים רבים בהם עורכי דין מייצגים מספר צדדים, כאשר אלה מסכימים לייצוג המשותף.

ייעוץ עצמאי ונפרד

נדמה כי במציאות העסקית הקיימת בישראל השתרשה הגישה לפיה עורכי הדין של החברה מייצגים גם, ולעתים בעיקר, את מנהלי החברה ואת בעלי השליטה בה. גישה זו עלולה להיות בעוכריהם, שכן היא חושפת את בעלי השליטה ואת נושאי המשרה לסיכון שהייעוץ המשפטי ייחשף בעתיד. גישה זו של "נאמנות כפולה" מצד עורך הדין של החברה עלולה אף לעורר חשש לבעיה חוקית או אתית של עורך הדין.

הפתרון המיטבי למקרה שכזה הוא שבעלי השליטה ונושאי המשרה בחברה יסתייעו בייעוץ משפטי עצמאי ונפרד, וכך תימנע כל דילמה של נאמנות או חיסיון. פתרון משפטי שכזה כבר קיים בעסקאות של רכישת מניות המיעוט. בתי המשפט מחייבים כיום את החברה להקים ועדה מיוחדת של דירקטורים בלתי תלויים ולהעניק לדירקטורים אלה ייעוץ משפטי נפרד ועצמאי.

פתרון ביניים אחר הוא ליצור מעין חציצה מלאכותית בין הייעוץ משפטי לחברה לבין הייעוץ המשפטי לנושאי המשרה. על פי גישת ביניים זו, כאשר מדובר במסמכי החברה, כגון פרוטוקולים של ישיבות דירקטוריון בהן עורך הדין השתתף והעניק ייעוץ משפטי לחברה ולנושאי המשרה, החברה תוכל לעשות שימוש במסמכים אלה לצרכיה המשפטיים. במקרים הללו הייעוץ המשפטי העיקרי הוא עבור החברה, והייעוץ לנושאי המשרה הוא משני ואגבי.

לעומת זאת, כאשר עורך דין מטעם החברה מעניק לנושא משרה ייעוץ משפטי באופן אישי ונפרד, תחול עליו חובת נאמנות וחיסיון לטובת נושא המשרה. כך או כך, ראוי כי טענות של חיסיון עורך דין-לקוח של נושאי משרה לא יביאו לעיכוב או להכשלת תביעות נגזרות ראויות.