רשימה זו דנה בשלוש סוגיות מרכזיות הנוגעות לביקורת שיפוטית על עסקאות בניגוד עניינים, וזאת על רקע ההתפתחויות בפסיקה בישראל ובדלוור. ראשית, מהם סוגי העסקאות בניגוד עניינים שלגביהן ראוי להחיל את מבחן ההגינות המלאה במתכונתו המלאה? שנית, מהן הציפיות מוועדת הדירקטוריון המיוחדת ומהם הצעדים שעליה לנקוט כדי לקיים הליך אפקטיבי ובלתי מוטה? לבסוף, מהי ההשלכה הראויה של שימוש אפקטיבי בוועדה בלתי תלויה על עוצמת הביקורת השיפוטית? ביחס לשאלה אחרונה זו, נציע פתרון המאזן בין העמדה השוללת ניהול הליכים משפטיים שכל תכליתם הכרעה בין חוות דעת של מומחים, לבין החשש מפני ציות קוסמטי גרידא. בתמצית, גישה זו קוראת לבתי המשפט לקיים בשלב בקשת האישור בירור מקיף בנוגע לנאותות ההליך – לרבות מנגנון הוועדה המיוחדת, הגילוי לבעלי המניות והאישור בידי הרוב הלא נגוע – אך לא ביחס לתנאיה הכלכליים של העסקה.
בשנים הראשונות לאחר חקיקתו של חוק החברות נקטו בתי המשפט מדיניות של חוסר התערבות בעסקה בניגוד עניינים אשר עמדה בתנאי האישור של חוק החברות. הליך האישור היה באותה תקופה תנאי הכרחי ומספיק לאישורה של עסקה בניגוד עניינים. במאמר שכתבנו לפני מספר שנים התרענו, כי מצב דברים זה אינו מספק הגנה נאותה לבעלי מניות המיעוט. באותו מאמר הסברנו, כי עמידה בתנאי האישור המצוינים בחוק החברות אינה אמורה לסתום את הגולל על בירור משפטי נוקב. בפרט, הצענו לבית המשפט בישראל לאמץ את סטנדרט "ההוגנות המוחלטת" שפותח על ידי בית המשפט בדלוואר. מבחן זה מטיל על בעל השליטה את הנטל להראות שהעסקה שגובשה היא העסקה הטובה ביותר שלה יכול היה המיעוט לקוות בנסיבות העניין. עם זאת, לפי המלצתנו, יכולים החברה ובעל השליטה שלה לפעול עוד בשלב גיבוש העסקה על מנת לשכנע את בית המשפט, כי אין צורך בבדיקה מכבידה כזאת בכך שינקטו הליך מדמה שוק שבמרכזו עומד ניהול משא ומתן אפקטיבי על ידי ועדת דירקטוריון בלתי תלויה.
בהחלטה מכוננת בעניין כמצ'יינה אימץ בית המשפט המחוזי בתל-אביב את הגישה שהצענו. בית המשפט עמד על נחיצות הביקורת השיפוטית גם לגבי עסקה שאושרה כדין ועל היתרונות העומדים לחברה שהפקידה את גיבוש העסקה בידי ועדה בלתי תלויה של הדירקטוריון. המשק הגיב במהירות להחלטת בית המשפט בעניין כמצ'יינה. מאז ההחלטה ניתן לראות, כי בעסקאות בולטות בניגוד עניינים נעשה שימוש בוועדת דירקטוריון מיוחדת לניהול משא ומתן לבחינת העסקה ולגיבושה. התפתחויות אלה והתפתחויות משמעותיות אחרות בפסיקה ובחקיקה הביאו אותנו לכתיבת מאמר המשך, שטיוטה חלקית שלו נמצאת כאן.
במאמר ההמשך כוונתנו, כאמור, להבהיר שלושה עניינים מרכזיים הקשורים לביקורת השיפוטית על עסקאות עם בעלי עניין. ראשית, קיים מגוון גדול של עסקאות בניגוד עניינים ויש לבחון אם בכולן יש להפעיל את מבחן ההגינות המלאה, ואם כן – באיזו מתכונת. בעניין זה נעסוק בפרק נפרד של המאמר שטרם נכלל בטיוטה הנוכחית. השאלה השנייה בה נדון עוסקת בצעדים שאותם צריכה הוועדה הבלתי תלויה לנקוט על מנת לקיים הליך אפקטיבי ובלתי מוטה. במהלך הדיון בנושא נפתֵח את ההצעות אשר העלינו בעבר בעניין זה לאור הניסיון שנצבר בהפעלת ועדות בלתי תלויות בשנים האחרונות בישראל. זה פרקו הראשון של המאמר בטיוטה הנוכחית.
לאחר דיון זה נבחן את ההשלכה שיש לשימוש בוועדה בלתי תלויה על עוצמת הביקורת השיפוטית. שינויים חשובים בסוגיה זו מסתמנים לאחרונה בארצות הברית ומן הראוי לבחון גם אותם. עמדתנו לעניין זה היא, שלאחר בירור מעמיק בבית המשפט, המעלה כי אכן פעלה בחברה ועדה בלתי תלויה אשר ניתן להתרשם כי פעלה באופן אפקטיבי ובלתי תלוי, ראוי כי בית המשפט לא יבחן את הגינות תנאי העסקה, אלא במקרים חריגים שבהם יש ספק לגבי הגינותם. במקרה הרגיל מן הראוי שבית המשפט יכבד את שיקול דעת הוועדה (אשר החלטתה ממילא טעונה אישור רוב מקרב המיעוט של בעלי המניות) כדי לעודד שימוש בוועדות אפקטיביות ובלתי תלויות. לעומת זאת, אם מתעורר ספק לגבי אפקטיביות פעולת הוועדה או לגבי אי התלות שלה, יידרש בירור של הגינות תנאי העסקה. מכל מקום, אין למנוע מן החברות לאשר עסקאות גם ללא הליך המשא ומתן המיוחד, אלא שבמקרה זה תידרש ביקורת שיפוטית נוקבת בדבר הוגנות העסקה ותנאיה, ללא הקלה לבעל השליטה.
התקציר של חמדני וחנס מעיד על ניתוח ראוי, והמחברים ממשיכים דרכם בהתוויית הדרך עד לאישור השיפוטי. היות שלפנינו תקציר ולא מאמר שלם, לא אכנס לפרטים. אני מבקש לנצל את ההזדמנות לחשוב מחדש על הסוגיה בכללותה.
ההתקדמות של החקיקה, הפסיקה והספרות בנושא בשנים האחרונות רבה – לעתים עולה המחשבה אם לא רבה מדי. כדוגמה אפנה לנושא קשור, המשקף לדעתי את האבסורדים שאנו מגיעים אליהם: איך הגענו מהיעד המרכזי של הגנת החברה ובעלי האינטרסים בה מעושק בידי מנהליה ובעלי השליטה בה לפשפוש בנבכי המניעים של המיעוט המתנגד לעסקה. ראו את הנושא של התנגדות של בעלי מניות מיעוט הנחשבים כבעלי עניין אישי שלילי (וראו במהדורת 2015 של ספרי "חברות" בפרק 20.16.6.1 – "מתנגדים כבעלי ענין אישי שלילי"). מעבר למקרים מובהקים של חוסר הגינות בהכשלת העסקה, האם יש טעם בביקורת שיפוטית בתהליך האישורים ואף מעבר לו המפשפשת במניעי מתנגדים מהמיעוט גם כשלא מדובר בחשש ברור להתנהגות סחטנית מצדם? האם איננו פוגעים באפקטיביות ההגנה מפני הסכנה העיקרית של ניצול משאבי החברה על ידי בעלי השליטה בה או מנהליה?
התפתחות יתר קרתה גם בנושא הנדון בתקציר. לכאורה, משקפת ההתפתחות יעדים רצויים, המשלבים בין כללים מרוככים של קניין (האישורים הנדרשים) בלי ויתור על דרישת עמידה בכללי הגינות (תוך ריכוך מקביל של הביקורת השיפוטית על ההגינות). אולם, אנו נקלעים ללימבו מסוים. כשלמדתי דיני חברות לפני שנים רבות, נאמר שזה מקצוע של משרדים ומשא ומתן, ולא של בתי משפט. והנה הצלחנו להגיע למקצוע ליטיגנטי ביותר. התפתחו – גם בעזרת פסיקה אמריקאית לא בהירה ולא אחידה (שכמובן נזכור להסתייג מהחלה שלה בחברות השונות אצלנו) – תלי תלים של כללים והנחיות שמהם לא הוודאות נשכרת וגם לא הצדק תמיד (גם לא הצדק השוקי). כולל השימוש באמצעים היצירתיים של העברת הנטל בלבד. הכול סביר וניתן להצדקה, אולם אני שואל לאן התקדמנו. כמעט בכל עסקה גדולה נגיע להתדיינות משפטית. ודאות אין ונצטרך לקוות שבית המשפט יקבל את חוות הדעת המלומדת של הצד שלנו ולא של הצד השני. כמובן, חוות דעת פנימית או טיוטה שלה (להבדיל מזו שצופה פני חוץ) שתינתן טרם עסקה או טרם תביעה עשויה להיות מסויגת יותר ולכלול כיסויים בלי סוף שעלותם בצדם.
אולי נעצור רגע ונחשוב מחדש על כל הסוגיה, לפני שנמשיך להפליג לפיתוחה בפרטים נוספים. לדוגמה, אולי אפילו, למרות כל התועלות הידועות ביכולת לקיים עסקה בניגוד עניינים העומדת בכללים ובסטנדרטים, יש מקום לחזור לכלל הטבעי הבסיסי ולאסור על עסקות בניגוד עניינים – כלל פשוט וברור וזול יותר. ניתן לחשוב, כמובן, על דרכים נוספות, אבל כדאי לעצור רגע בדרכנו לשכלול תכנון ההגינות.