הרף לדירקטורים עולה

מאת איתי פיגנבאום ואלעד מן

עורך דין איתי פיגנבאום הוא תלמיד לתואר שלישי בפקולטה למשפטים של אוניברסיטת תל-אביב. עורך דין אלעד מן הוא שותף-מייסד ב"מן-ברק עורכי דין ונוטריון" והיועץ המשפטי של תנועת "הצלחה". הרשימה התפרסמה בעיתון גלובס ביום 9 באוגוסט 2015. קישור לרשימה באתר העיתון נמצא כאן.

דיני החברות בישראל נמצאים בתנופה אדירה. למחלקה הכלכלית בבית המשפט המחוזי בתל-אביב יש כמה וכמה מניות בכורה בפרץ חדשנות זה. המחלקה הכלכלית נוהגת לשאוב השראה מדיני התאגידים המפותחים של ארצות מעבר לים ולייבא דוקטרינות והלכות מתקדמות.

אולם הבעיות השכיחות המטופלות שם אינן בהכרח הבעיות השכיחות בשוק ההון הישראלי. לכן ראוי להפנות את הזרקור להתפתחות ייחודית של המחלקה הכלכלית. על מנת להבין את מלוא המשמעות של ההתפתחות, נתאר תחילה סיטואציה שאתה היא באה להתמודד.

הנה תרחיש שכיח בשוק ההון הישראלי: בעל השליטה מזרים ומעביר באופן מסורתי סכומי כסף נכבדים לחברה שבשליטתו. ההזרמה חיונית לצורך מימון פעילות החברה. לרוע המזל, נקלעים עסקיו האחרים של בעל השליטה למצוקה. במקביל, דירקטוריון החברה מקבל החלטה לוותר לבעל השליטה על חלק מההתחייבויות התקפות שלו כלפי החברה.

השאלה היא: האם מדובר בהחלטה הנעשית על בסיס שיקולים ענייניים בלבד, שמא החלטה זו של הדירקטוריון נעשתה מתוך רצון להתחשב במצבו של בעל השליטה? ייתכן שכעת מתאפשר לטפל בבעיות מסוג זה בכלים חדשים שהוענקו על ידי בית המשפט.

הבעייתיות בסיטואציה שתוארה ברורה: לבעל השליטה יש השפעה ישירה ועקיפה על איוש המשרות הבכירות בחברה. חוק החברות מעניק שני כלים עיקריים לצורך התמודדות עם החשש התמידי ששיקולים לא ענייניים מנחים את בעלי השררה בעת הפעלת כוחם.

הכלי הראשון הוא קיבוע של חובות נושאי משרה, המחייבות דירקטורים לפעול באופן מקצועי ובנאמנות לטובת החברה. דירקטור המפר חובות אלה עלול להיתבע ולשאת בחבות אישית. בנוסף לכך, חוק החברות קובע מנגנון מורכב לאישור עסקאות חשודות. המנגנון מחייב אישור רב שלבי של גופים עצמאיים בחברה כתנאי לאישור העסקה. ההנחה היא שמסננת זו תפעל ביעילות ותמנע את קיומן של עסקאות פוגעניות.

המציאות מגלה לנו כי קיימת בעייתיות לא פשוטה ביישום של שני הכלים שנקבעו בחוק. אכן קיים ציווי הקורא לנושאי משרה לפעול במקצועיות ובנאמנות לטובת החברה, אבל בפועל קיים פער בין הרטוריקה של החוק לבין מובהקות התרחישים שבהם תיסדק החזקה המקדמית העומדת לזכותם של נושאי המשרה.

דוקטרינת "כלל שיקול הדעת העסקי" בפרט מעניקה חסינות בפועל כמעט מפני כל אשמה של התרשלות, שכן בליבה של הדוקטרינה יש הנחיה לבית המשפט להימנע מהתערבות בהחלטות, אם תהליך קבלתן היה תקין. כלומר, הפסיקה מציבה הלכה למעשה רף נמוך ביותר שעל הדירקטוריון לצלוח כדי לזכות באישור על תקינות ההליך. באופן דומה, כל עוד לא ניתן להצביע על ניגוד עניינים ממוני, יהיה קשה להוכיח כי שיקול הדעת לא היה עצמאי וחופשי באופן הפוגם בנאמנות של נושא המשרה כלפי החברה.

גם למנגנון האישור בחוק קיים עקב אכילס, שעלול למנוע ממנו לפעול כשורה. תנאי בסיסי להפעלת מערכת האישורים של החוק הוא שהמהלך של החברה יוגדר כ"עסקה". על פניו מדובר בתנאי פשוט יחסית, משום שמדובר במונח מוכר יחסית שנדמה לנו שמשמעותו ברורה. אך לאמיתו של דבר, ההגדרה של "עסקה" כוללת דקויות רבות וניתנת לפרשנויות מפולפלות.

התעמקות בנושא זה תביא למסקנה כי בהחלט אפשר להעביר תועלת כלכלית או לבצע מהלכים אשר משרתים אינטרס אישי של בעל השליטה, אף שיש ספק אם אלה ייחשבו ל"עסקה" במובן המשפטי שלה.

על רקע מצב דברים זה נציין שתי החלטות של המחלקה הכלכלית של בית המשפט המחוזי בתל-אביב.

האחת היא החלטתה של השופטת רות רונן בעניין חברת פינרוס בע"מ. התביעה נסובה סביב הסכמת החברה להעברת מניותיה ל"רשימת השימור" של הבורסה. מעבר כזה פוגע בסחירות המניות, וכפועל יוצא גם בשווין של המניות. אמנם גם בעל השליטה נפגע ממהלך זה, בשל הנתח הגדול של מניות שהוא מחזיק; אולם השפעת הפגיעה בו הולכת ונעלמת, בשל המשך שליטתו המבוצרת בחברה. בנוסף, בעל השליטה יכול אפילו להרוויח מהמצב שאליו נקלעה החברה, משום שבעלי מניות מיעוט יתומרצו כעת למכור לו את המניות שלהם במחיר נמוך יותר מאשר בעבר.

הכלים המסורתיים אינם מעניקים דרך לפקח על מהלך המחיקה מהמסחר או לבקר אותו. המחיקה לא מהווה "עסקה" ולכן לא מתניעה את מערכת האישורים בחוק. ואם לא די בזה, "כלל שיקול הדעת העסקי" עומד לכאורה לטובת הדירקטורים, שכן במקרה שהזכרנו, ניהל הדירקטוריון מספר לא מבוטל של דיונים, ולא ניתן היה להצביע על ניגוד עניינים ממוני ישיר בקשר להחלטה.

השופטת רונן הייתה ערה לבעיות אלה, ולכן הניחה תשתית לחידוש מבחינה הלכתית, הפוגמת בעליונות של "כלל שיקול הדעת העסקי": בנסיבות מיוחדות, שבהן קיים חשש כבד לשווי מניות הציבור, על הדירקטורים להוכיח את תום לבם, טוהר שיקוליהם וסבירות החלטותיהם, גם במקרים שבהם הדירקטוריון צלח לכאורה את רף התקינות הנמוך, ובלי שיתקיים ניגוד עניינים ממוני ישיר.

ההחלטה הנוספת הייתה של השופט חאלד כבוב, החלטה עדכנית של כבוב המפעילה היגיון דומה בהבהרת גבולות הגזרה בחלוקת דיבידנד. באופן רגיל, חלוקת דיבידנד אינה מחייבת לעבור את מנגנון האישורים וכן אינה מציבה את נושאי המשרה במעמד של חשודים, שכן כל בעלי המניות נהנים מהחלוקה. למרות זאת, אין להתעלם מהאפשרות שאם בעל השליטה מצוי במצוקה פיננסית, ההחלטה על החלוקה עלולה לנבוע מהצורך שלו במזומנים, גם אם זה מנוגד לטובת החברה.

לכן, השופט כבוב אימץ את הקביעה התיאורטית של השופטת רונן, ודרש מהדירקטוריון להוכיח ביתר שאת את תקינות ההליך הפנימי שקדם לחלוקת הדיבידנד. לעת עתה, זוהי הסוגיה היחידה שהוכרעה באמצעות ניתוח זה.

ונחזור לדוגמה שפתחנו בה. אנחנו מציעים להרחיב את כמות התרחישים שבהם יופעל מתווה ההוכחה המוגבר. החשש שמא נושאי משרה פועלים בעיקר לטובת בעל השליטה עלול להתבטא במגוון תופעות. ההיגיון של ההחלטות שהזכרנו ישים למקרים נוספים שבהם המהלך הבעייתי שנקטה החברה חומק מטיפול על ידי הכלים המסורתיים של חוק החברות. לכן, ראוי להרחיב את קשת המקרים שבהם יש לחייב את הדירקטוריון לפרט את שיקוליו, ולהוכיח כי טובת החברה, ולא טובת בעל השליטה, מהווה את המניע למהלך.

2 תגובות על הרשימה “הרף לדירקטורים עולה

  1. הטענה העיקרית שלכם נראית נכונה, כלומר, יש בפרשות פינרוס וורדניקוב משום התייחסות מרחיבה לפעולות של הדירקטוריון שאינן "עסקה" כפשוטה, ולכן לכאורה הן אינן נופלות למסגרת של האישורים בחוק החברות. זאת במיוחד מכיוון שמדובר בפעולות שהשפעתן על בעלי המניות היא שוויונית-יחסית. מן הבחינה הזו ההחלטות נכונות. כך גם רוזנפלד נ' בן דב, מפי השופט כבוב. בד בבד, עניין ורדניקוב אכן מעורר כמה קשיים של ממש.

    לעמדה שלכם יש בסיס מוצק. בל נשכח: "כמנהלים עליהם לכוון את מעשיהם לטובת החברה, ורק לטובתה. שום אינטרס אחר, אישי, צדדי, אסור לו כי ישפיע עליהם ויסיר את לבם מאחרי החברה וטובתה" (השופט ש"ז חשין בעניין אגיון). מכך נובע, שגם אם אין מדובר ב"עסקה" כהלכתה, כל פעולה של נושאי המשרה שנגועה בעניין אחר טעונה אישור תקף כדין. לעניין זה אין צורך בבירור מחמיר באופן יוצא דופן. ככלל, די באפשרות ממשית לניגוד – a real sensible possibility of conflict – כדי לעורר את תחולת הדין.

  2. ובכל זאת, האם למעשה הרף עלה? האם הרחבה פורמלית של מספר התרחישים היא החשובה, או הפעלת ההיגיון באופן ש"מתווה ההוכחה המחמיר", כדברי המחברים, יביא לתוצאה רצויה? אני מתכוון לסוגיה היחידה לפי המחברים שהוכרעה באמצעות ניתוח דרישת ההוכחה המוגברת של תקינות ההליך הפנימי שקדם לחלוקת דיבידנד, פסק דינו של השופט כבוב בעניין ורדניקוב שאוזכרה במאמר. ככל הידוע לי, הוגשו שני ערעורים על פסק הדין. פסק הדין בעייתי בעיניי.

    לא נעלמה מעיני השופט חלוקת הדיבידנדים האגרסיבית, בה בעת עם מינוף פחות או יותר מקביל, שנראה שבא לאפשר שאיבת דיבידנד של עשרה מיליארד שקלים חדשים כדי לממן השתלטות ממונפת של אלוביץ' על בזק. בית המשפט לא ראה את הדירקטורים אחראים לגיוס חוב בחברה שאפשר חלוקת דיבידנדים מפליגה ולנזק עקב עלויות המימון שנגרמו ועקב פגיעה ביציבות הפיננסית של החברה. לא אתייחס כאן לאמרות שונות בפסק הדין בסוגיות של תכלית החברה ועקרונות יסוד נוספים (והימנעות מההזדמנות לרסן את התכלית הרצויה לבעלי השליטה דווקא), שתוצאתן המעשית היא העדפת כלל שיקול הדעת העסקי של הדירקטורים.

    בצדק קובע בית המשפט שבמקרה זה יש לבחון את שיקול הדעת של הדירקטורים בהקפדה מיוחדת, אולם ממצאיו העובדתיים אינם מתיישבים עם החלטות תמוהות בפסק הדין. למשל, מסקנתו בפסקה 167, שגם לפי סטנדרט הביקורת המחמיר חברי דירקטוריון בזק לא הפרו את חובת האמונים שלהם כלפי החברה בעת שהמליצו על יישומה של מדיניות החלוקה. איך ניתן ליישב את מסקנתו, שבמשך חודשים ושנים לא בחן הדירקטוריון מדיניות שקבע דירקטוריון קודם בעניין רציני כל כך, עם מסקנתו האחרת, שמדובר במדיניות סבירה עבור בזק? אם לא נבדק עונתית, איך יש כאן סבירות? לדעתי, זו רשלנות רבתי לפחות ולאור העובדות שנקבעו היא גובלת – ולעתים מהווה – הפרת חובת אמונים גם לפי פסיקה בארצות הברית.

    כמו כן, לאחר שלאורך כל פסק הדין מדגיש השופט שאינו דן מנקודת המבט של הנושים אלא מזו של בעלי המניות, בפסקה 171 לפסק דינו הוא ממאן להתערב לאור חזקת שיקול הדעת העסקי תוך הסתייעות בסעיף 302 לחוק, הקובע מבחני חלוקה מינימליים לצורך הגנת הנושים. זו הסתפקות במועט ומבחנים אלה אינם מספיקים כדי להגן על בעלי מניות מפני מקרה חריג של חלוקה המיטיבה באופן מיוחד עם בעל השליטה ומעוררת חשש של הפרת חובת ההגינות של בעלי שליטה.

    הדברים הם תמצית האמור בספרי "חברות" מהדורת 2015 בכרך א', עמודים 615–617, והפניות לכרך ב'.

כתיבת תגובה

האימייל לא יוצג באתר. (*) שדות חובה מסומנים