מאת ברק ירקוני 

עורך דין ברק ירקוני הוא תלמיד מחקר לתואר שלישי במרכז צבי מיתר ללימודי משפט מתקדמים שבפקולטה למשפטים באוניברסיטת תל-אביב.

ההחלטה האחרונה של המחלקה הכלכלית בבית המשפט המחוזי בתל-אביב בעניין הצלחה נ' כהן פיתוח מציגה התפתחויות חשובות.

בעלי המניות העיקריים בחברת כהן פיתוח ומבני תעשיה בע"מ הם בני המשפחות כהן ותדמור המחזיקים ב-26% וב-25% ממניות החברה בהתאמה. במשך שנים רבות דווח לציבור כי בחברה אין בעל שליטה. בשנת 2011 דיווחה החברה כי הגיעה למסקנה שמקדמת דנא ראוי היה לראות במשפחות כהן ותדמור כמחזיקות יחד ב-51% מהמניות ולפיכך קיים בעל שליטה בחברה. שלושה חודשים לאחר דיווח זה דיווחה החברה כי שתי המשפחות, כעת בעלות השליטה בה, מכרו את מניות השליטה לקבוצת דלק בע"מ בפרמיה מעל מחיר השוק בלי שדלק הגישה הצעת רכש מיוחדת.

עמותת הצלחה הגישה בקשה לאישור תובענה ייצוגית כנגד החברה. לפני מספר חודשים הכריע שופט המחלקה הכלכלית בבית המשפט המחוזי בתל-אביב חאלד כבוב בשאלה המקדמית בדבר זכותה של עמותה להגיש תביעה ייצוגית. כעת נדרש השופט לשאלת אישור התביעה כתובענה ייצוגית.

הצלחה טענה שאם המשפחות כהן ותדמור אינן בעלות שליטה, אזי רכישת השליטה על ידי דלק היא רכישת שליטה לראשונה ולפיכך דלק הפרה את החובה לפרסם הצעת רכש מיוחדת. לחילופין, אם המשפחות כהן ותדמור הן בעלות שליטה, אזי במשך שנים רבות הן הגישו דיווחים מטעים לציבור.

האם ניתן לעקוף את החובה להגיש הצעת רכש?

לפני שנתיים הכריע בית המשפט העליון בעניין דומה בפרשת דקסיה. שם נקבע כי אם לא דווח לציבור על קיומו של בעל שליטה, רוכש השליטה חייב להגיש הצעת רכש מיוחדת. פרשת דקסיה כמעט זהה לפרשת כהן פיתוח, אך בפרשת כהן פיתוח בעלי השליטה הצליחו למכור שליטה ללא הצעת רכש: ערב מכירת השליטה דיווחו בעלי השליטה לראשונה שהם בעלי שליטה בחברה. דלק, רוכשת השליטה, טענה כי היא רכשה שליטה לאחר שכבר דווח על קיומה ולכן אינה חייבת בהצעת רכש. השופט כבוב קיבל טענה זו.

תוצאה זו לא הייתה מובנת מאליה. בית המשפט יכול היה לראות בדיווח על קיומה של שליטה לראשונה ובמכירת השליטה מיד לאחר מכן עסקה אחת ולכן הופרה החובה להגשת הצעת רכש מיוחדת. לחילופין יכול היה בית המשפט לקבוע כי רוכש שליטה היודע שהמוכר השיג את השליטה תוך הפרת החובה לפרסם הצעת רכש מיוחדת יהיה חייב אף הוא בפרסום הצעת רכש מיוחדת.

החלטה מקדמית של רשות ניירות ערך כהגנה בנזיקין?

החברה פנתה לרשות ניירות ערך בבקשה להחלטה מקדמית כי בכוונתה לדווח לציבור כי המשפחות כהן ותדמור מחזיקות יחד במניות ועל כן הם בעלות שליטה בחברה. רשות ניירות ערך השיבה כי לא תתערב. תשובה זו, טענה החברה, פוטרת אותה מחבות בנזיקין לאור סעיף 6 לפקודת הנזיקין המעניק הגנה לנתבע שהסתמך בתום לב על הרשאה חוקית. בית המשפט קיבל טענה זו.

קביעה זו כדאי לפרש בצמצום לבל תעודד בעלי שליטה לפנות לרשות ניירות ערך כדי שתחליף את בית המשפט כאשר הדבר נוח עבורם. יש גם לזכור שבעלי מניות המיעוט אינם מיוצגים בהליך הפנייה המקדמית למרות שהוא מכריע בעניינם.

אכן, גם בנסיבות המקרה, פניית החברה לרשות ערך הייתה רק בשאלה אם מותר לדווח באיחור על קיומו של בעל שליטה. רשות ניירות ערך לא קיבלה החלטה מקדמית בקשר לדיווחים המטעים בעבר ולא העניקה פטור מהגשת הצעת רכש מיוחדת.

חישוב עשיית העושר במכירת השליטה

בית המשפט לא פטר את בעלי השליטה בלא כלום, אלא קבע שבעלי השליטה חייבים בעשיית עושר בכך שקיבלו פרמיה בגין מכירת מניות שליטה מעבר לרף המותר של 45%. כלומר, שיעור ההשבה בשל הפרת החובה להגשת הצעת רכש מיוחדת הנו הפרמיה ששולמה עבור 6% מהמניות.

קביעה זו עשויה לצנן את הרצון לתבוע במקרים דומים בעתיד. קביעה אחרת שיכול היה בית המשפט לקבוע היא שכאשר בעל שליטה מוכר את מניותיו, פרמית השליטה משולמת כחלק מהתשלום עבור המניות ומתחלקת בין כל המניות שמכר. דלק שילמה לבעלי השליטה פרמיה שהתחלקה בין כל המניות שנמכרו (51%), ולכן מלוא הפרמיה צריך להתחלק בין בעלי השליטה לבין המיעוט בהתאם לגודל אחזקותיהם.