מאת איתי פיגנבאום, ברק ירקוני ואלעד מן

עורך דין איתי פיגנבאום ועורך דין ברק ירקוני הנם תלמיד מחקר לתואר שלישי במרכז צבי מיתר ללימודי משפט מתקדמים שבפקולטה למשפטים באוניברסיטת תל-אביב. עורך דין אלעד מן הוא היועץ המשפטי של עמותת הצלח"ה – התנועה הצרכנית לקידום חברה כלכלית הוגנת. הרשימה התפרסמה בעיתון דה מרקר ביום 24 ביולי 2013, בעמוד 28. קישור לרשימה באתר העיתון נמצא כאן.

באחרונה אנו עדים למקרים רבים שבהם בעלי שליטה ומנהלים של חברה העוברת הסדר חוב דורשים, כתנאי לתמיכתם בהסדר, כי החברה תעניק להם פטור מכל התביעות האישיות נגדם. בעלי שליטה ומנהלים שנטען כי הפרו את חובות האמון כלפי החברה והם האחראים הישירים למצבה, יצאו מהסדר החוב צחים כשלג.

לכאורה, נושי החברה יעדיפו לוותר על עילת התביעה נגד קברניטיה רק כאשר הם מעריכים כי הרווח הצפוי מזכייה בהליכים הוא נמוך או שווה לשווי ההון הנוסף שבעל השליטה מתחייב להזרים עבור קבלת הפטור. אבל האם יש בידם הכלים המתאימים לעשות זאת?

לדעתנו, סוגיית רכיב הפטור מתביעות אישיות מעלה קשיים מיוחדים הדורשים טיפול ייחודי. לנושים אין יכולת לקבל מידע מהימן על שווי רכיב הפטור ו"קשירה" לא נאותה בין רכיב הפטור לבין הסדר החוב הכולל גורמת לנושים להסכים לפטור בניגוד להעדפתם האמיתית.

בכל הנוגע ליכולת להעריך את שווי הפטור מתביעות, נושי החברה נמצאים בעמדת נחיתות מובנית, שכן כיום לנושים אין זכות לקבל מידע אודות הנסיבות שהובילו לחדלות הפירעון של החברה ולאופן התנהלות קברניטיה בסמוך לכך. בין השאר, פרוטוקולים של ישיבות הדירקטוריון ושל ועדותיו, העשויים לשפוך אור על אופן התנהלות החברה, אינם נגישים לנושים. בהעדר נגישות למידע זה, הנושים אינם יכולים להעריך נכונה את סיכויי התביעה ואת שווי הפטור.

בנוסף, פעמים רבות בעל השליטה מעלה את דרישתו להכללת רכיב הפטור כתנאי לתמיכתו בהסדר החוב הכולל ולכל הזרמת הון. הנושים נאלצים לוותר מראש על כל תביעה עתידית נגד בעל השליטה או המנהלים, אחרת ההסדר כולו ייכשל. לכאורה, הסכמת הנושים לפטור מתביעות היא בניגוד להעדפתם האמיתית.

אין לנו בעיה עקרונית עם הענקת פטור מתביעות לבעלי שליטה ונושאי המשרה, במחיר הנכון ובמקרים המתאימים. ההבחנה בין כישלון עסקי תמים לבין כישלון הנובע מהפרת חובות בעל השליטה או נושאי המשרה היא פעמים רבות שנויה במחלוקת ותלויה באינטרס המתבונן. בעל השליטה מבקש "לקנות" את הסיכון המשפטי שייתבע בעתיד במסגרת הסכמתו בהסדר החוב להזרים הון נוסף לחברה. רכיב פטור אף מונע מנושים לדרוש שקופת החברה תממן תביעות יקרות ולא מוצדקות שסופן להיכשל.

לכן, אנו מציעים כמה כלים לפתרון הבעיה. ראשית, בהצעה להסדר חוב או פשרה המוגשת לבית המשפט תהיה חובה על הצדדים להתייחס ולפרט באופן נפרד את רכיב הפטור מתביעות ולאמוד את שוויו המוצע. שנית, ראוי להעניק למומחה בית המשפט סמכויות חקירה רבות, כמו הזכות לחקור כל בעל תפקיד בחברה ולדרוש כל מסמך הנדרש לו לצורך ביצוע תפקידו, לרבות הערכת רכיב הפטור בתביעה.

הכלי השלישי שאנו מציעים הוא שההצבעה על הענקת רכיב הפטור תופרד מההצבעה על אישור הסדר החוב. בדרך זו, יובטח כי נושי החברה יצביעו על בסיס מידע מלא ובהתאם להערכותיהם האמיתיות. כתוצאה מכך, מנגנון ההצבעה יחזור למלא את ייעודו – הבטחה כי רק הסדרי חוב יעילים לנושים יאושרו.