מאת אלעד מן

עו"ד אלעד מן הוא שותף מייסד במשרד מן–ברק.

להלן הערות המבוססות על נייר עמדה שנשלח לוועדה להגברת התחרותיות במשק (ועדת הריכוזיות) בשם עמותת הצלחה – התנועה הצרכנית לקידום חברה כלכלית הוגנת.

א. המשקיעים המוסדיים ומעורבותם בשוק ההון

לטעמנו, שילובם של משקיעים מוסדיים בשוק ההון הוא חלק מרכזי בפתרון כשלים שונים עליהם הצביעה ועדת הריכוזיות. שני נושאים חשובים אשר נכללו בפרק האחרון של דו"ח ועדת חמדני לבחינת הגברת מעורבותם של הגופים המוסדיים בשוק ההון נותרו בגדר המלצות כלליות וקצרות: מעורבותם של גופים מוסדיים בתובענות ייצוגיות ובתביעות נגזרות ושיתוף הפעולה בין משקיעים מוסדיים.

ועדת חמדני הניחה את התשתית לדיון מעמיק במעורבות משקיעים מוסדיים בתחום התובענות הייצוגיות והנגזרות. הועדה פתחה צוהר אל עבר מציאות חדשה בתחום האחריות המוסדית. כעת דרושה מסגרת מעצבת נוספת אשר תפעל למקד ולהרחיב את העקרונות שהתוו במסגרת אותו דו"ח. במאמר שפרסם באפריל 2008 בדה מרקר הצביע פרופ' חמדני על שאלות מרכזיות הנגזרות מהחשיפה האזרחית הנוצרת למשקיעים מוסדיים בשל ביצועים כושלים או בשל הימנעות מנקיטת פעולות נחוצות לשם הגנה על זכויותיהם וכספם של העמיתים. אז, כמו היום, אי הוודאות הנובע מהיעדר קריטריונים ברורים בתחומים אלה צורם.

אין ספק כי הדיון הממשיך אליו כיוונה ועדת חמדני במסקנותיה דרוש ליעילות ההגנה על עמיתים כמו גם על כלל בעלי המניות מקרב הציבור ולחיזוק האפקטיביות של התובענה הייצוגית ושל התביעה הנגזרת. משקיעים מוסדיים זהירים — ראוי שיסדירו אף באופן עצמאי את עמדתם בעניין זה נוכח הקשחת הסטנדרטים בפסיקה אודות החובות אותם חב המשקיע המוסדי לעמיתיו ולבעלי מניותיו.

שיתוף פעולה בין גופים מוסדיים גם הוא ראוי שיישקל בכובד ראש. עיקר המגבלה בתחום זה מוכתבת בישראל על ידי הרשות להגבלים עסקיים, אך דומה כי קווים מנחים לשיתוף פעולה כזה שיעוצבו במשותף על ידי הרשות וועדת מומחים יכולים להצמיח ערכים מוספים למשקיעים המוסדיים, לעמיתיהם, לבעלי מניותיהם ולבעלי המניות מן הציבור.

על כן ראוי לדון בצעדים המנויים להלן:

א. מתן אפשרות למוסדיים לפעול בתיאום בהצבעה באסיפות כלליות תוך מתן גילוי נאות. הוא הדין באשר לתיאום בנקיטת הליכים משפטיים נגד החברה ונגד נושאי משרה בה.

ב. חיוב משקיעים מוסדיים בהתייצבות באסיפות כלליות של החברה וחיובם בהגשת הודעות עמדה מנומקות בקשר לנושאים העומדים על סדר יומה של האסיפה הכללית. עידודם של מוסדיים למעורבות ולהבעת עמדות מפורטות יחזק את הפיקוח על פעולות בעלי השליטה, נושאי המשרה והאורגנים השונים בחברה וידגיש את אחריותם של משקיעים מוסדיים כבעלי מניות.

ג. חקיקה שתאפשר הגשת תביעות נגזרות גם על ידי עמיתים של משקיע מוסדי, מקום בו המשקיע המוסדי אינו פועל בשל בעיות נציג. ראוי להדגיש בחקיקה את אחריות נושאי המשרה בתאגיד המוסדי גם כלפי עמיתים, ולא רק כלפי בעלי מניות או כלפי נושים.

ד. הגדרה בחקיקה של אחריותן של סוכנויות דירוג כלפי ציבור המשקיעים.

חיזוק בעלי מניות המיעוט ועידוד האכיפה האזרחית בשוק ההון

בצד חיזוקם של המשקיעים המוסדיים, ראוי כי יינקטו גם צעדים כמפורט להלן:

א. עיגון בחקיקה של האפשרות להגשת תביעה נגזרת כפולה (המוגשת בידי בעלי המניות בחברה האם) כשמתעוררות בעיות נציג המסכלות הגשת תביעה בידי החברה האם עצמה.

ב. הסרת מחסומי העילה האישית מכוח חוק תובענות ייצוגיות, התשס"ו–2006 בתביעות הנוגעות לשוק ההון המוגשות על ידי "ארגון" כהגדרתו בחוק זה כדי לאפשר לשחקנים מתוחכמים ליזום הליכים משפטיים כאלה ולקבל גמול כתובע ייצוגי.

ג. מתן פטור מאגרה לתביעות המוגשות על ידי נאמני אגרות חוב, והכרה בהליכים משפטיים המנוהלים על ידיהם בשם קבוצת מחזיקי אגרות החוב כהליכים ייצוגיים. בנוסף לכך יש לשקול חקיקה להרחבת האפשרויות לעשיית שימוש בכלי התובענה הייצוגית במסגרת הליכי הסדר, חדלות פירעון ופירוק של חברות ציבוריות.

ד. הרחבת עילות התביעה של נושים במסגרת תביעה נגזרת מעבר לעילת החלוקה האסורה.

ה. במקרים מסוימים (למשל, מיזוג) יש להכיר בחובות דירקטורים ונושאי משרה כלפי בעלי המניות, ולא רק כלפי החברה.

ו. עיבוי חובות הדיווח כך שמלבד חובות הדיווח המוטלות על החברה והמבוצעות באמצעותה יחולו חובות  דיווח על בעלי מניות כנהוג בארצות הברית. במקביל יש להרחיב את מכלול הנושאים המחייבים דיווח מצד החברה. בין השאר, יש לחייב את פרסום פרוטוקולי אסיפות כלליות ואת פרסום פרוטוקולי אסיפות מחזיקי אגרות חוב. יש גם לחייב את דירקטוריון החברה להשיב על הודעות עמדה וכן לחייבו לפרסם נימוקים והסברים להצעות ההחלטה המועלות לסדר יומה של האסיפה הכללית.

ז. יש לדרוש אישור לפי סעיף 275 לחוק החברות, התשנ"ט–1999 למינוי קרובי בעל השליטה (בהבדל מבעל השליטה עצמו) כדירקטורים או כנושאי משרה.

ח. הארכה משמעותית של תקופות הצינון החלות על פורשי ממשל בתפקידי פיקוח ורגולציה טרם השתלבותם בגופים מפוקחים — תוך תגמולם ההולם בשל הטלת מגבלה זו.

ט. יצירת מאגר דירקטורים מקצועי וגיוון מנדטורי של דירקטוריונים בחברות ציבוריות תוך הטלת מגבלות על כהונה מקבילה של דירקטורים באותה פירמידה. למעט מקרים חריגים, יש להקפיד על תשלום גמול לדירקטור עבור כהונתו. גמול זה אמור להשתלם מקופת החברה ולא מקופות תאגידים אחרים בפירמידה כדי למנוע ניגודי עניינים.

י. הסדרת האפשרות של בעלי מניות מיעוט להציג מועמדים מטעמם למשרות דירקטור חיצוני.

יא. עיבוי והרחבה של מערך התמיכה הכספית לתובעים ייצוגיים ולתובעים נגזרים בעילות הנוגעות לניירות ערך, לרבות הגמשת מבחני התמיכה, מימון רכיבים נוספים כמו הוצאות משפט והגדלת תקרת התמיכה.

יב. ניתוב כל תביעה ייצוגית או נגזרת המוגשת בעילות הנובעות מחוק החברות או מחוק ניירות ערך למחלקה הכלכלית בבית המשפט המחוזי בתל-אביב כדי ליצור הלכה אחידה, לבצר את מעמדה של המחלקה כטריבונל מתמחה ולייעל את הדיונים בתיקים אלה. מומלץ להוסיף תקני שיפוט למחלקה הכלכלית לקידום משימות אלה.