מאת שאול בר אילן

הרב עו"ד שאול בר אילן הוא תלמיד מחקר במרכז צבי מיתר ללימודי משפט מתקדמים באוניברסיטת תל-אביב.

ד"ר סוס (Dr. Seuss) הוא שם העט של תאודור סוס גייזל, מסופרי הילדים הפוריים והאהובים במאה הקודמת בארצות הברית. אחד מספריו הנודעים הוא הספר "חתול תעלול חוזר" (כך הוא נתכנה בתרגומה המתגלגל לעברית של לאה נאור; במקור הוא נקרא "The Cat in the Hat Comes Back"). עלילת הספר ערוכה במבנה מתפתח ומצטבר (בדומה לשיר של יורם טהר לב "גברת אחת מרחוב בצלאל"): אל הבית, בו נשארו לבדם ביום שלג שני הילדים גיבורי העלילה, מתפרץ ללא כל הזמנה החתול. תחילה הוא מפנק עצמו באמבטיה חמה, אך עם דרישת הילדים לעזוב הוא יוצא מהאמבטיה ומרוקן את המים. ואז מתחילה סאגה שאינה נגמרת, עד הסוף הטוב: את הלכלוך שנותר על דפנות האמבטיה הוא מנקה בעזרת השמלה של אמא. את השמלה של אמא הוא מנקה בניעור לצד הקיר. גם את הקיר הוא מנקה, אך יוצר נזק גדול יותר. וכך הלאה וכך הלאה: כל בעיה נפתרת ביצירת בעיה חמורה ממנה (ובדרך אגב הילד המקשיב לסיפור לומד את כל אותיות האלף בית) עד לסוף המפתיע: מכובעו של החתול הקטן ביותר ששמו כשם האות האחרונה ― בעברית, האות תו ― מציץ לו הבום שבפיצוץ מסתורי מנקה את הבית ואת החצר בלי לפגוע באיש ואפילו מפנה את השלג מהשבילים המוליכים אל הבית. הסיום העליז והמפויס של הסיפור מפוגג את המתח שנבנה במיומנות לאורך העלילה ומזמין את הילד לבקש מהוריו להקריא לו את הספר שוב ושוב.

היכן העוגה?

האם באמת הסיום העליז של הספר חתול תעלול מפצה על כל המתח ועגמת הנפש שנגרמו לילדים גיבורי הסיפור במהלך העלילה? הבית אמנם נקי וגם השבילים נתפנו מהשלג, אך פריט אחד בכל זאת לא הושב אל הבית. קריאה נוספת בסיפור תזכיר לנו שבראשיתו החתול לא ישב סתם באמבטיה תחת הברזים הפתוחים. הוא גם פינק את עצמו בעוגה טעימה. את הלכלוך הוא מנקה בסוף הסיפור והוא גם עוזב את הבית עם חבורת העוזרים שלצידו, אך בסערת ההתרחשויות אנו שוכחים לתבוע ממנו את העוגה. ברוך שפטרנו, אנו אומרים יחד עם גיבורי הסיפור, ומלבד זאת איננו דורשים ולא כלום.

ובשוק ההון

ההתרחשות המתוארת בסיפור ברוב חן אינה נחלתם הבלעדית של סיפורי הילדים. כשבעל שליטה פונה למחזיקי אגרות חוב ומבקש לעשות הסדר חוב ("תספורת"), אנו למודי ניסיון שייתכן מאוד שהמשבר בחברה לא יסתיים עם אישור ההסדר המוצע: בהגיע מועד הפירעון החדש ודאי יגיש בעל השליטה בקשה נוספת להסדר חוב, וכך הלאה וכך הלאה. עד לסיום שיכול להיות עצוב, אך יכול שיהיה דווקא שמח: ממקום נעלם יופיע הבום שיפתור את כל הבעיות: גם יפרע את כל החובות, גם יפצה את הנושים על דחיית הפירעון וגם יפצה על כל הטרחה ועוגמת הנפש. האם מישהו יזכור לתבוע את השבת העוגות שבעל השליטה אכל בינתיים?

חוק החברות אינו מונע עסקאות בעלי עניין בהתקיים המבחנים הקשוחים שנקבעו בו. אך אולי עם התרחבות תופעת התספורות הגיעה העת לשקול תיקון החוק באופן שייצור מנגנון פיצוי אשר במסגרתו בעל שליטה המבקש הסדר חוב יידרש לתת את הדין על עסקאות שעשה עם החברה טרם הגשת הבקשה להסדר. אמנם, קשה לבנות מנגנון השבה לעסקאות שיש בהן תמורה, אך אולי הגיעה העת לבנות מנגנון כזה לעסקאות הנוגעות בתנאי כהונה והעסקה של בעלי העניין בחברה והקרובים להם.

טול קורה מבין עיניך

לכאורה, גם רשימה זו היא מנוטלי העוגות שלא כדין, שהרי מנגנוני ההגנה לריסון עסקאות בעלי עניין אמורים למנוע פגיעה בבעלי מניות המיעוט בלבד. מניין ההצדקה לבנות מנגנון הגנה למניעת פגיעה בנושים?

ובכן, גם על הנושים החוק מגן. סעיף 303 לחוק החברות מאפשר להם להתנגד לחלוקה שאינה מקיימת את מבחן הרווח. גם הגשת בקשה להסדר חוב מצדיקה מתן אפשרות לנושים לבחון מקרוב העברת ערך מהחברה לבעל השליטה שנעשתה זמן קצוב לפני הגשת הבקשה. ונזכיר, הצעות התספורת מוגשות על ידי בעל השליטה לאו דווקא בפנים נפולות. פעמים רבות הן מוגשות בעיניים מישירות מבט ובאיום מרומז שבהיעדר הסכמה על מתווה להסדר תידרדר החברה לפירוק ממנו כולם יפסידו. אם בעל השליטה, שהוא בעל הזכות השיורית, חרד מפירוק החברה פחות מבעלי החוב שקודמים לו בסדרי נשייה, אות הוא כי התקיים כשל שוק שההתמודדות עמו היא מתפקידיו של המחוקק. גם שכיחות תופעת תספורות החוב בארץ מלמדת לכאורה על קיומו של כשל שוק. אם גם מלווים מוסדיים מתוחכמים נאלצים שוב ושוב להסתפק בקמצוץ ממה שהובטח להם, על החוק להגן על החוסכים הפנסיוניים הקטנים יותר מכפי שהוא מגן על בעלי מניות המיעוט.

אמריקה, אמריקה

ועדיין עלינו להתמודד עם שני טיעונים. הטיעון הראשון, הדיוני, הוא שהעסקה כבר אושרה בהתאם למנגנונים הקבועים בחוק, ובכללם הדרישה שהעסקה לא תפגע בטובת החברה (ראו סעיף 270 לחוק החברות, התשנ"ט-1999 ותקנה 1ב לתקנות החברות (הקלות בעסקאות עם בעלי עניין), התש"ס-2000). הטיעון השני, המהותי, הוא שכלל אין ביטחון בכך שהעסקה בגדר אכילת עוגה על חשבון הציבור. הרי יש עסקאות בעלי עניין שמקדמות את טובת החברה, ומדוע ליצור כלל גורף המבטל את כולן?

התשובה לטיעון הראשון התחדשה בפסיקה הישראלית לאחרונה ברוח הפסיקה האמריקאית: בפרשת מכתשים-אגן נקבע כי אפילו נעשו עסקאות בעלי העניין בהתאם לכל ההליכים הנדרשים החוק, עדיין הן כפופות לביקורת שיפוטית שמא בכל זאת אינן הוגנות כלפי בעלי המניות. חשש זה ודאי עולה אם לבסוף החברה מגיעה לסף של חדלות פירעון. הלכת מכתשים-אגן מתקיימת רק מקום שהוגשה תביעה ורק בנוגע לתביעה המוגשת על ידי בעלי המניות. התיקון המוצע יחזק את כוחם של בעלי החוב (ובדרך אגב, גם את כוחם של בעלי מניות המיעוט), בלא צורך בכל פתיחה בהליך, ובהסדר בעל תחולה רטרואקטיבית.

התשובה לטיעון השני תהיה שאף ניסוח ההצעה לתיקון חוק החברות תהיה ברוח הפסיקה האמריקאית ונועזת ממנה. בפרשת ויינברגר ((Weinberger v. UOP, Inc., 457 A.2d 701 (Del.1983) נקבע שבתביעות בגין עסקאות בעלי עניין מתהפך נטל ההוכחה, וההנהלה היא זו שנדרשת להוכיח שהעסקה הייתה הוגנת. דרישת חוק החברות היא, כאמור, שעסקאות בעלי עניין לא תפגענה בטובת החברה. התיקון המוצע פה הוא שבהגיע לנושים בקשה מהחברה להסדר חוב, גם הזכות המהותית תתהפך, וגם נטל ההוכחה יגבר: בעסקאות הנוגעות בתנאי כהונה והעסקה של בעלי העניין בחברה והקרובים להם, שנערכו תוך פרק זמן מסוים לפני הגשת בקשת הסדר החוב, בעל העניין יידרש להשיב לחברה את שכרו אלא אם יוכיח שהעסקה קידמה את טובת החברה (לא די יהיה בהוכחה שהעסקה לא פגעה בטובת החברה).

נחדד את הדברים: התיקון המוצע דומה להגנת מבחן ההגינות המוחלטת אשר נקבע בפסיקה האמריקאית אך אינו זהה לו. מבחן ההגינות המוחלטת בתביעות בעלי מניות מוחל רק כאשר נמצא תובע אשר יריב את ריבם של בעלי מניות המיעוט בתביעה נגזרת או בתובענה ייצוגית. בישראל תובעים כאלה אינם מצויים. התיקון המוצע, לעומת זאת, לא ידרוש הגשת תביעה. ברירת המחדל תהיה שכל נושאי המשרה שהעסקתם היא עסקת בעלי עניין, יידרשו להשיב את שכרם כתנאי להסדר החוב, ואף שחלף זמן מאז נעשו. כדי להימנע מהשבת השכר יידרשו הם לפתוח בהליך.

ניסוח מחדש זה של הזכות לא רק מחזק את הנושים אל מול בעלי השליטה, אלא גם חוסך את הצורך בתיקון סעיף 204 לחוק החברות. סעיף זה שולל מנושים את הכוח לפתוח בהליך של תביעה נגזרת בגין עסקאות החברה עם בעל שליטה בה, אלא אם כן הם בעלי אגרות חוב, ורק אם הם גם נושים בחברת אגרות חוב. בתיקון המוצע אין להידרש לתיקון סעיף זה, ואף בהתקיים הסדר חוב, כיוון שבמקרה של הסדר חוב, האינטרסים של כלל הנושים ולא רק של בעלי אג"ח זוכים להגנה מוגברת בכל תביעת נשייה מול כל חברה שהיא, בלא להיזקק לפתיחה בכל הליך שהוא.

מהתיקון המוצע יצמח רווח נוסף. בעל שליטה שיגיש בקשות לאישור עסקאות הנוגעות בתנאי כהונה והעסקה של בעלי העניין בחברה והקרובים להם, יאותת בכך לציבור שבדעתו לפרוע את חובות החברה. כך ייווצר מנגנון נוסף לצמצום פערי המידע בשוק.

שוב מתברר שאין חדש תחת השמש

למעללי חתול תעלול, מסתבר, נמצא תקדים עוד בימי רומי. וכך מספר לנו בארמית מדרש בראשית רבה, פרשה כב: "אמר רבי תנחום בר מריון: אית כלבין ברומי, דידעין למשתדלא. אזיל ויתיב קמי פלטירא, ועביד גרמיה מתנמנם, ומרי פלטירא מתנמנם, והוא שמוט עיגולא אארעא, עד דהוויא מצמית לון, הוא משתכר עיגולא ומהלך ביה". ובתרגום לעברית: יש כלבים ברומי שיודעים להשתדל [כלומר, יודעים להתפרנס]. הולך [הכלב] ויושב לפני המאפייה ועושה עצמו ישן, ואז מתנמנם גם בעל המאפייה, [ואז] הוא [הכלב] מפיל עיגול [עוגה עגולה] לארץ. עד שהם מרותקים [למאפייה לאסוף את שהתפזר] מרוויח [הכלב] את העיגול והולך אתו". לבעל המאפייה חשובה השבת הסדר ראשית לכל, ובינתיים החוטף המנוסה של העוגה זוכה במבוקשו. (לפיתוח הרעיון המוסרי של המדרש ראו את הביוגרפיה של ראש ישיבת מיר, הרב חיים שמואלביץ זכר צדיק לברכה, מח ולב עמוד לד, מאת הרב ראובן גרוסמן).

החכמנו ולמדנו מבעלי המדרש ומד"ר סוס. יום יבוא ונזכה לא רק להשבת העוגות, אלא גם לכך שלא תילקחנה מלכתחילה.