מאת אבי ליכט

עורך דין ליכט הוא המשנה ליועץ המשפטי לממשלה (כלכלי-פיסקלי). הרצאה זו ניתנה בערב לזכרו של עורך דין יששכר פישר בפקולטה למשפטים באוניברסיטת תל-אביב ביום 24 ביוני 2015.

ערב טוב לכל מי שטרח ובא. תודה רבה על ההזמנה לפורום מכובד זה. תודה מיוחדת לפרופסור אהוד קמר שהזמין אותי לשאת דברים ואף מלווה את העבודה השוטפת של המחלקה שלי בעצה טובה והערות מועילות.

ההרצאה הזו היא הזדמנות לשתף אתכם בתובנות שרכשתי בשנים האחרונות. אני מתכוון לדבר על הגופים המפוקחים ואל הגופים המפוקחים. אני יודע שהקהל כאן הטרוגני, אך לצורך ההרצאה אראה בכם את נציגיו של המגזר העסקי על כל מרכיביו, כולל המעגלים המקיפים אותו.

אגב, אני מתכוון לדבר באופן כללי. הדוגמאות שאביא יהיו בעיקר מתחום הממשל התאגידי, עליו אמון משרד המשפטים. על נושא אחד לא אדבר הערב והוא הגז הטבעי. זאת משני טעמים. הטעם הראשון הוא הרגישות של הנושא בעיתוי הנוכחי. מדובר בהליך בהתהוות ואין לי כל כוונה לפגוע במהלך המתהווה. הטעם השני הוא שמדובר בהליך ייחודי, שהנושאים שאדגיש הערב פחות רלוונטיים עבורו.

הדעות שאביע הערב הן שלי בלבד ואינן משקפות בהכרח את עמדת משרד המשפטים או את עמדת היועץ המשפטי לממשלה.

ההרצאה תעסוק באמון או, יותר נכון, בחוסר אמון ובתוצאותיו. אנסה להראות, כי בבסיס חלק נכבד  מהרגולציה עומד חוסר אמון בין הרגולטור לבין הגופים המפוקחים. מחירו של חוסר האמון גבוה. תכליתה של ההרצאה הוא להציע לכם לקחת צעד אחד עצמאי במטרה להסיר חלק מחומת אי האמון – בראש ובראשונה לטובת המגזר העסקי.

אבקש לדבר על משולש של אמון שבקדקודיו עומדים הציבור, המגזר הציבורי והמגזר העסקי. כל צד מקיים מערכת יחסים של אמון עם שני האחרים. אחת התוצאות של ירידה באמון בקשר שבין הציבור והמגזר העסקי היא רגולציה, לעתים רגולציה הכרחית ולעתים רגולציה עודפת.

המגזר הציבורי בעיני המגזר העסקי

בשנים האחרונות עובר על המשק הישראלי גל רגולציה. לטעמי, מדובר בגל הכרחי וחשוב, שתכליתו להביא לאיזון טוב יותר בין האינטרסים השונים. גל הרגולציה הזה הביא על הממשלה והרגולטורים הפועלים מטעמה ביקורת רבה מצד המגזר העסקי. חלק מהביקורת שמעתי בעצמי בשיחות רבות. חלק מהביקורת נמתחה עליי באופן אישי.

בעיני המפוקחים, הרגולטורים נתפסים פעמים רבות כבלתי מקצועיים, פופוליסטיים ורודפי פרסום. יש הרואים בנו כפועלים ללא שקיפות מספקת, בשליפות וללא מדיניות ברורה. חלק מהרגולטורים מואשמים כמעמיסים רגולציה חדשה ללא טעם וללא בחינת העומס שנוצר מהצירוף של רגולציה חדשה על גבה של הרגולציה ישנה. עוד הועלו טענות על פעילות לא מתואמת של הממשלה, כאשר כל משרד וכל רגולטור עובד לעצמו, מבלי לראות את התמונה הכוללת של העומס הרגולטורי. ישנן גם טענות על פגיעה ביציבות ובוודאות העסקית באופן שמקשה על תכנון השקעות עתידיות.

המסר שאנחנו מקבלים כל העת הוא שנוצר משבר אמון בין המגזר העסקי לבין הממשלה. אני לא מסכים לחלק מהדברים, אבל מביא דברים בשם אומרם, גם ממחקר של המכון הישראלי לדמוקרטיה שהוצג השנה בכנס קיסריה. חלק מהאמירות שלי מבוססות גם על דברים שנאמרו שם.

הממשלה לא נשארה אדישה לביקורת זו ולקחה אותה לתשומת לבה. האמירות של ראש הממשלה על הצורך בהפחתת הרגולציה ברורות. הן גם תורגמו למספר מהלכים לבחינה מעמיקה של העומס הרגולטורי על המגזר העסקי.

ראשית, בעקבות דוח טרכטנברג הוקם צוות לייעול מנגנוני הרגולציה בישראל בראשות גל הרשקוביץ, הממונה על התקציבים לשעבר, בו הייתי חבר יחד עם פרופסור יוג'ין קנדל. אחת ההמלצות שלנו הייתה להקים ועדת שרים לרגולציה, אשר תכריע במחלוקות בין רגולטורים ותתמקד בנטל הרגולטורי. המלצה זו אומצה בממשלה הנוכחית והוועדה הוקמה לפני מספר שבועות. המלצות נוספות שלנו אמורות להיות מאומצות בדרכים אחרות.

שנית, משרד ראש הממשלה מוליך מהלך להטמעת עקרונות של תורת רגולציה חדשה בישראל – אך לא בעולם – המשלבת את עקרונות ה-Regulatory Impact Assessment (או RIA). המחלקה שלי הייתה שותפה מלאה לגיבוש המתווה. ממשלת ישראל אימצה את ההמלצה בהחלטת ממשלה ועתה נערכים ליישום המהלך.

שלישית, במספר משרדי ממשלה מתקיימים הליכים נפרדים להפחתת הנטל הרגולטורי. בעולם הממשל התאגידי, שבו אני מתמקד הערב, רשות ניירות ערך ומשרד המשפטים בוחנים כל העת מתן הקלות: המלצות לקידום הנפקות של חברות טכנולוגיה בבורסה נמצאות בהליכי חקיקה; הקלות לסיוע לחברות חדשות שינפיקו הון מניות בבורסה נמצאות בהליכי בחינה; הקלות על כלל החברות הציבוריות נבחנות אף הן. אנו אף בוחנים הקלות מרגולציה כפולה לחברות שנסחרות מחוץ לישראל. אנחנו נכונים לדון בכל הצעה להקלות ולשיפורים. שרת המשפטים החדשה כבר נדרשה לעניין והיא מבקשת לקדם את הקלת הנטל הלא הכרחי.

אין מדובר בדה-רגולציה. אנחנו מדברים על רגולציה טובה יותר, ולא על פחות רגולציה. עדיין יש תחומים רבים בהם נדרשת רגולציה נוספת, ותחומים אחרים דורשים שינויים ברגולציה.

לדוגמה, כל העת נשמעות טענות על כך שהרגולציה מייבשת את הבורסה. נניח שיש צדק בטענה הזו, למרות שאני לא מסכים לה. מהי המשמעות של אמירה זו? האם מצפים מאתנו  לחזור לאחור בסדרת מהלכים שינפחו מחדש את פרמיית השליטה, שפרופסור חנס הראה כי הצטמקה בשנים האחרונות? האם כדאי לבטל את תיקון מספר 16 לחוק החברות ולהשיב את עסקאות בעלי העניין המקוממות? האם כדאי לחזור לימים של היעדר פיקוח על תגמול בכירים? ניתן לחשוב על צעדים רבים שיעשו את החיים קלים למנהלים ולבעלי שליטה בחברות, ויפחיתו את מנגנוני הבקרה. אלא שבעיניי המטרה אינה מקדשת את כל האמצעים. אנחנו מנסים לטפל ברגולציה העודפת, לא ברגולציה שמקטינה את פרמיית השליטה. אגב, מעניין לדעת אם הטענות כי הרגולציה היא שהביאה למחיקת חברות מהבורסה מתייחסות לרגולציה עודפת – או לרגולציה שהקטינה את פרמיית השליטה שממנה נהנו בעלי השליטה לבדם.

בחינת שורת הצעדים שתיארתי עד כה מצביעה על כך, שהממשלה מבקשת להושיט יד למגזר העסקי כדי להנמיך את חומת אי האמון שנוצרה. אבל נדמה כי, לעתים, היד המושטת לא פוגשת יד מהצד השני. כאילו יש צד עם אחריות, שבודק את עצמו, ואילו בצד השני אין כל נטילת אחריות מטעמו למצב. אמון תלוי בהדדיות. לחוסר האמון כלפי המגזר העסקי והמגזר הפיננסי יש סיבות טובות, ולא ניתן להתעלם מההשלכות של הפגיעה באמון.

ברצוני לתאר את ההתנהלות שהובילה לפגיעה באמון במגזר העסקי. אנסה לשכנע, כי ההתנהלות של המגזר העסקי מול הממשלה, מול הכנסת ומול הציבור גורמת לא אחת לנזק – קודם כל למגזר העסקי עצמו.

בשיחות רבות שאני מקיים עם נציגי המגזר העסקי עולה הבקשה לוודאות וליציבות, ללא שינויים תכופים ברגולציה. אופק יציב, כך נטען, הוא המפתח למשיכת השקעות. ובכן, בואו אתי לבחינה משותפת של המהלכים שמולידים שינויים תכופים ברגולציה. נראה ביחד, כי השינויים האלה הם במידה רבה תוצאה של התנהלות של המגזר העסקי שיוצרת חוסר אמון. אתאר לכם בהרצאה את מסלול החיים של יצירת רגולציה. זהו רצף של מעגלים הקשורים זה בזה וכיוונם החמרה ברגולציה – גם בגלל בעיית אמון.

הצפת הבעיה ובחינת הפתרון

בחלק זה אתמקד ברגולציה שהיא תוצאה של ועדה ממשלתית. דרך פעולה זו מוכרת לי היטב. אבל העקרונות שאתאר מתאימים גם למהלכים רגולטוריים אחרים.

רפורמה משמעותית מתחילה בוועדה. אני יודע שאנשים נוטים לזלזל בוועדות. אבל, בניגוד למחשבה המקובלת, ועדות הן כלי חשוב בקביעת מדיניות. הן מאפשרות להושיב שורה של גורמים ממשלתיים סביב שולחן אחד. הן מבוססות על תהליך משמעותי של שיתוף הציבור בשני שלבים: בשלב הרעיוני ובשלב גיבוש המסקנות. התהליך שלהן שקוף יחסית ובמידה רבה אפקטיבי לעומת דרכים אחרות לגיבוש מדיניות כוללת.

אבל, כשמוקמת ועדה, מדובר בשלב מתקדם יחסית. הקמת הוועדה מסמנת במקרים רבים שהממשלה איתרה בעיה כואבת ומבקשת להתמודד אתה, רק עדיין לא ברור לה כיצד. שלב איתור הבעיה הוא השלב המכריע. אסביר עתה מדוע.

רגולציה היא במהותה תגובתית. היא מגיבה להתנהגות בעייתית. ככל שהבעיה חריפה יותר, גם הדרג הבוחן אותה גבוה יותר ורחב יותר. גם האמצעים שננקטים כדי לפתור אותה משמעותיים יותר. לכן ועדה ממשלתית מוקמת בדרך כלל בתגובה לאירועים משמעותיים בעולם העסקי, שמהווים התנהלות בעייתית במיוחד.

מכאן עולה, כי כל עוד ההתנהלות נסבלת, היא לא עולה על הרדאר הממשלתי ונשארת בטיפולו של הרגולטור המגזרי. לפעמים, היא לא חוצה אפילו את סף ההתערבות של הרגולטור המגזרי. יש לזכור כי לא כל בעיה דורשת טיפול רגולטורי. הממשלה פועלת בהתאם לסדרי עדיפויות, ולא אצה לרגולציה בכל מקרה ומקרה.

לא אחת, ועדה מוקמת בעקבות לחץ ציבורי המפנה את תשומת לבו של הדרג הפוליטי לבעיה. המתנגדים לדרך פעולה זו מזהים מתן מענה ללחץ ציבורי עם פופוליזם. איני שותף לתחושה זו. לחץ ציבורי הוא תוצאה של מעורבות גוברת והולכת של הציבור בתהליכי קבלת ההחלטות במשק. נכון, לפעמים אלה סוגיות מקצועיות, מורכבות, שקשה להציג בצורה פשוטה. אולם, לא פעם ההבנה הפשוטה שמשהו בסיסי לא עובד בתחום מסוים תואמת גם את המציאות המקצועית, המורכבת.

לטעמי, יש לעודד מעורבות של הציבור בתהליכי קבלת ההחלטות בעולם הכלכלי. הקשבה לציבור אינה פופוליזם. היא משרתת צורך חשוב של הגברת אמון הציבור בכך שמערכות השלטון מודעות לצרכיו ולמצוקותיו ומנסות לפתור אותם. פופוליזם הוא לבחור פתרון פשטני על מנת לזכות במחיאות כפיים רגעיות. אנחנו מנסים לבחור בפתרון הנכון מבחינה מקצועית, גם אם אינו פשוט.

אז איך גופים מפוקחים יכולים למנוע רגולציה? אני לא מדבר על הסתרת הבעיה או על הפעלת לחצים על הרגולטור. הפתרון פשוט: אל תגזימו. רסנו את עצמכם ואל תתנו לפעילות בתחום שבו אתם פועלים לחצות את הסף שממנו והלאה מעורבות ממשלתית היא בלתי נמנעת. כמובן, ככל שהשוק גדול יותר, כך קשה יותר להבטיח שכל השחקנים בו ינהגו כראוי. ואכן במקרים כאלה אנחנו מקבלים תגובות בנוסח "האיש אחד יחטא ועל כל העדה תקצוף?" (פרשת קרח, פרשת השבוע שעבר). אבל האמת היא שבדרך כלל לא מדובר באיש אחד.

אז מה אני יכול להציע לכם? בעיניי, הפתרון הוא ריסון עצמי כתחליף לרגולציה – במספר מעגלים.

המעגל הראשון הוא המעגל האישי. אל תחשבו שאתם שחקנים בודדים. יש לראות בכל מהלך של נושא משרה, בעל שליטה, עורך דין או רואה חשבון כמהלך שמשפיע על מעגלים רחבים. זאת בעיקר כאשר אין מדובר בהתנהלות יחידה אלא בנורמה שלה שותפים אחרים. עסקת בעלי עניין בעייתית, הסדר חוב לא מוצדק, משכורת בלתי סבירה, חוות דעת שלא מחזיקה מים – כולם לא ייגמרו באירוע נקודתי. השלכותיו של אירוע כזה חוצות את הגבול הפרטי. חישבו על הצו הקטגורי של קאנט: מה יקרה לשוק אם כולם יגזימו באותה דרך? כי כך חושבת הממשלה, בעיקר כאשר מספר אירועים נקודתיים מצטרפים זה לזה ומצביעים על בעיה עמוקה יותר.

המעגל השני הוא משמעת שוק, כלומר, מה היחס של חבריך לשוק להתנהלותך המוגזמת. כיום, דומה שלהתנהלות בעייתית אין מחיר כלכלי או חברתי במעגל העסקי הקרוב. אדרבה, התחושה היא שמי שמגזים נהנה מהילה של קשיחות או של תחכום.

זוהי  גישה שגויה. התנהלות בעייתית של מספר חברים צובעת את כל חברי הקבוצה וגורמת נזק לכולם. לכן, אם כל אחד יבין שיחס הסביבה העסקית אליו ישתנה בעקבות התנהלות בעייתית, ייווצר מנוף לחץ חדש שלא קיים היום. חישבו על עצמכם כמו על דיירים בבית משותף. כמה דיירים בעייתיים יוצרים שם רע לכל הבניין והורסים את איכות החיים של כולם. אי אפשר להסתפק בטיעון ש"אצלי בבית הכול נקי" וש"כל הלכלוך בחדר המדרגות או בדירות השכנים". חדר מדרגות לא מטופח מוריד גם את ערך הדירה היפה ביותר. דייר אחד חובב קריוקי פוגע בכולם. לחץ חברתי יכול לחולל שינוי התנהגות כולל.

המעגל השלישי הוא פורמלי יותר ונוגע לאיגודים המקצועיים. היום חלק נכבד מתפקידם של איגודים אלה הוא פעולה מול הרגולטורים להפחתת רגולציה. זהו תפקיד חשוב ולגיטימי. אבל מרכיב אחד חסר בהתנהלות זו והוא ההסדרה הפנימית. מדובר על יצירת נורמות רכות יותר מרגולציה כופה. מדובר בהתנהלות מקובלת מחוץ לישראל, אם כי לא תמיד יעילה. בישראל היא אינה נפוצה, וכאשר היא מופעלת היא לא תמיד  יעילה. הפעלת רגולציה פנימית אפקטיבית, ולא כזו המגנה על חבריה, יכולה לתרום רבות להסרת חומת אי האמון ושמירה על שוק מסוים מתחת לסף ההתערבות הרגולטורי.

מדרגות לרגולציה

עצה נוספת היא פיתוח יכולת הקשבה קולקטיבית לרגולציה. בניגוד למחשבה המקובלת, רגולטורים מנסים במקרים רבים להימנע מרגולציה, או לפחות להימנע משימוש ברגולציה ההדוקה ביותר שיש להם בארסנל. בדרך כלל, התגובה הראשונה לכשל השוק היא מתונה. רק אם התגובה הראשונה לא עולה יפה, ישנה עליית מדרגה בסולם הרגולטורי.

ניתן לקחת בתור דוגמה את עולם הממשל התאגידי. השלב הבסיסי ברגולציה הוא גילוי. משם עולה הרגולציה להסדרת פרוצדורה של תהליך קבלת ההחלטות, עוברת דרך ממשל תאגידי כופה של הרכב מקבלי ההחלטות, ממשיכה לפתרונות שמתערבים במבנה התאגיד ומסיימת באיסור מוחלט על פרקטיקה מסוימת.

לפעמים השלבים המתונים הם אזהרה, מעין סיגנל לשוק על חוסר נחת של הרגולטור. היעילות שלהם מוגבלת וכך ברור לכולם. לדוגמה, במקרים לא מעטים האפקטיביות של גילוי גרידא מוגבלת, בעיקר בעידן של עודף מידע ומידע עמום. אבל הדרך הנכונה להסתכל על מהלך המחייב גילוי היא לראות בו שעון מעורר. הרגולטור מאותת שיש כאן בעיה, אבל הוא לא רוצה להתערב בצורה בוטה. זהו אות אזהרה, רמז דק הקורא לפתרון הבעיה קודם לעליית המדרגה.

עליכם לפתח שמיעה עדינה יותר למסרים שעוברים אליכם בסולם הזה, כולל יכולת שמיעה של טונים נמוכים של רגולציה. כי אם לא תעצרו שם, הרגולציה עשויה לעבור לשלב הבא. קחו לדוגמה את נושא שכר הבכירים בחברות הציבוריות ובמגזר הפיננסי. בסוף האחריות לחקיקה הקיימת מוטלת כולה לפתחכם בגלל חוסר הקשבה וחוסר יכולת לריסון עצמי.

הבעיה אותרה בשלב מוקדם יחסית. התגובה הראשונית של הרגולטור הייתה הטלת חובת גילוי. זאת בשל חוסר הרצון להתערב באמצעות רגולציה כופה. התגובה של השוק הייתה הפוכה מהמבוקש: קפיצת שכר. יש האומרים שהשכר עלה בעקבות הגילוי. כלומר, במקום שהגילוי יזמין לחץ של בעלי המניות להוריד את השכר והיענות של המנהלים ושל בעלי השליטה לכך, הוא יצר לחץ של מנהלים ובעלי שליטה להעלות את השכר. לכן, שכר מופרך חולק לבעלי שליטה ולמנהלים ללא הסבר זולת ההסבר שהם פשוט יכולים היו ליטול שכר כזה.

התרעומת הציבורית לא איחרה לבוא, ובעקבותיה באו הצעות חוק פרטיות שדרשו לחסום לחלוטין את השכר הגבוה. השוק לא התייחס ברצינות לסיגנלים האלה, והשכר המשיך לעלות. אני זוכר שלפני כמה שנים הרציתי בבורסה לניירות ערך בתל-אביב והזהרתי, שאם המגמה לא תיעצר, תהיה תגובה. זה לא עזר. כל איש פעל למען עצמו, בלי לראות את התמונה כולה.

רק אז באה ועדת נאמן ועלתה שלב, לעבר הסדרת תהליכי אישור השכר בצורה הדוקה. כאן נולד תיקון מספר 20 לחוק החברות, שנטען עליו כי יצר עודף ביורוקרטיה והגביל את שיקול הדעת של הגורמים המאשרים. אבל מי אשם: המדינה? הרגולטורים?

לטעמי, החוק אפקטיבי ומגשים את התכליות שהגדרנו לו. ועדיין, במגזרים מסוימים, היה נראה שמנסים לעקוף את תיקון מספר 20 במלל שאין מאחוריו מהות. התגובה לא איחרה לבוא. בעקבות השכר הגבוה ללא הסבר משכנע באה ההגבלה שיזם משרד האוצר על ההכרה בשכר מופרז במגזר הפיננסי כהוצאה מוכרת לצרכי מס לצד לחץ להפחתת שכר מצד הרגולטור. לאחרונה אף פורסמו טיוטות החוזרים של אגף שוק ההון ובנק ישראל, שאף הם מיועדים להגביל את השכר.

שימו לב לכך, שבכל התהליך לא איתרנו לחץ פנימי לרסן את עליית השכר.

מתיאור זה עולה בצורה ברורה, כי המפתח להמשך העלייה בסולם הרגולטורי נמצא בידי החברות ובידי נושאי המשרה. זו דוגמה טובה למסר העיקרי שלי: יציבות, ודאות ואופק ברור מותנים בראש ובראשונה בהתנהלות של הגופים המפוקחים. יצירת אמון היא המפתח להרחבת שיקול הדעת ולירידה בהיקף הרגולציה.

בעיית האמון בעבודת המטה לגיבוש הרגולציה

נעבור לשלב הבא. הוקמה הוועדה או קם רגולטור והחליט שהוא מבקש לטפל בבעיה מסוימת. איך מתנהלים הרגולטורים?

נקודת המוצא היא פערי מידע גדולים בין השוק לרגולטור. לפעמים, הפער נובע מחוסר מקצועיות. לפעמים, הפער נוצר מאי העברת מידע מהשוק לרגולטור, גם במתכוון. אולם, בדרך כלל, הפער בלתי נמנע. הרי תמיד השוק יודע יותר ומעודכן יותר. תמיד אנחנו נמצאים מאחור וצריכים להדביק פערים. לכך יש להוסיף שהרגולטורים שמרנים. הם יימנעו מפתרון קיצוני, אם יש חשש שהוא יביא לנזק אגבי רב. הרגולטור שונא סיכון וקל לשכנע אותו לזנוח פתרונות שעלולים ליצור נזק.

לכן הליכי שימוע אינם משחק מכור. הרגולטורים, בדרך כלל, באים לשמוע, לסגור פערי מידע ולהבין מה הפתרונות שלהם יעשו. הם מחפשים פתרון נכון: לא מסוכן, אלא שמרני. בוועדות בהן הייתי חבר אני יכול להעיד, כי התקיים הליך פתוח ושקוף מול המגזר העסקי ומול הציבור. כך גם בהליכים אחרים שיזם משרד המשפטים בשנים האחרונות. לכאורה, הליך כזה אמור ליצור מכנה משותף אחיד: כל צד יציג עמדות. אפשר יהיה לקיים דיון מתוך הבנה אמיתית שיש בעיה ולמצוא לה פתרון מאוזן.

אבל במקרים רבים זה פשוט לא עובד כך, בעיקר בגלל חוסר אמון. ניתן לחלק את ההתנהלות למספר שלבים. אני כמובן מקצין בשביל לחדד את הטיעון, אבל התיאור שלי אינו רחוק מהמציאות.

השלב הראשון הוא פגיעה בלגיטימיות של התהליך: "המשחק מכור", "אתם שפוטים של הפוליטיקאים", "אין טעם לדבר", "אתם לא מבינים ולא מקצועיים", "כל שינוי יגרום לנזק עצום", "לא תהיה תעשייה" וכולי. בשלב השני נשלחים עורכי הדין, רואי החשבון ואנשי האקדמיה. תפקידם להוכיח שאין בעצם כל בעיה. כאילו אם הרבה אנשים מכובדים יגידו שאין בעיה, הבעיה תיעלם. למעשה, ההשפעה של טענות קיצוניות בשימוע הפוכה למטרתן.

לרוב, השמעת טענות כאלה יוצרת רעש רקע חזק שלא משפיע באמת. אבל בגלל רעש הרקע אנחנו מתקשים להגיע לטיעונים הנכונים והטובים. אם רק היינו מנקים את רעש הרקע, ההליך היה הרבה יותר יעיל. הראיה היא, שכאשר אנחנו מבינים בשימוע שטעינו, אנחנו משנים. לא משיקולים טקטיים, אלא מרצון להגיע לפתרון נכון. דוגמה טובה לכך היא המלצות ועדת הריכוזיות, שהשתנו בצורה משמעותית בעקבות השימועים, לאחר שהתברר כי הפתרון ששקלנו בהתחלה היה פתרון לא מוצלח, שהיה יוצר עודף רגולציה ולא היה מביא לתוצאות המקוות. יש לי עוד דוגמאות למהלכים רגולטוריים שנזנחו לאחר שהתברר לנו שהעלות עולה על התועלת.

לעתים, לטיעונים המוקצנים יש השפעה זמנית על הרגולטורים. כפי שהסברתי, הרגולטור הוא שונא סיכון, ולפעמים בשל פערי המידע, ולמרות שהוא לא משוכנע בצדקת הטיעונים, הוא מוותר על מרכיבים מסוימים ברגולציה כדי למנוע את הסיכון להתממשות התסריטים השחורים שמוצגים לו. אלא שאז הרפורמה החלקית יוצאת לדרך, הנתונים מתגלים בהדרגה ומתברר שהשמש ממשיכה לזרוח, השמיים עודם כחולים והרגולציה החלקית לא השיגה את מטרתה. מיד מגיע הליך תיקון שרק מעמיס עוד עלויות ועוד רגולציה.

וזה עוד לא הכול. הפקידים, הרגולטורים והיועצים שלהם הם שחקנים חוזרים. בפעם הבאה רמת האמון בגופים המפוקחים יורדת ואתה יורדים סיכויי השכנוע באמצעות תרחישי אימה. בדרך גם אמירות חשובות ייעלמו ברעש הכללי האופף את השימועים. זה מקרה קלאסי של צעקת "זאב! זאב!".

לכן המסר שלי פשוט: אל תאיימו איומי סרק. אל תציגו תמונה מעוותת של המציאות ואל תתכחשו לבעיות. טיעונים משפטיים קיצוניים או חוות דעת כלכליות בעייתיות אינם מרשימים את השחקנים החוזרים, בעיקר כשקל להפריך אותם. במקום זאת גלו פתיחות. הציגו תמונה מאוזנת ונסו להציע פתרונות של ממש לבעיות שהרגולטור מאתר.

בעיות אמון ביישום הרגולציה שמולידה את הרגולציה הבאה

אעבור ברשותכם לשלב האחרון: יישום הרגולציה. בתום כל תהליכי האישור של הרגולציה, מגיע שלב היישום. חשוב להבין שעד לשלב היישום הרגולציה מקוצצת בעקבות הליכי שימוע ולעתים גם בהליכי חקיקה – הכול כדי להגיע לפתרון מאוזן.

אלא שאז, בשלב היישום, מתפתח לא פעם מרדף של הרגולטור אחרי הגופים המפוקחים. חריגים שנכתבו כדי לסייע לגופים המפוקחים מפורשים בהרחבה מוגזמת. נכתבות חוות דעת שעוקפות את החוק ואת כוונתו המקורית. הליכי אכיפה נמתחים רק כדי להרוויח זמן. הליכים משפטיים חסרי סיכוי נפתחים כדי להתיש את הרגולטור. מידע שהרגולטור דורש לא מועבר. בקיצור, הגוף המפוקח עושה הכול כדי להתנער מהרגולציה. התנהלות זו נתפסת על ידי רבים כלגיטימית, כחלק מכללי המשחק. בעיניי זו התנהלות פגומה. היא גם לא מועילה, כי כל המעורבים הם שחקנים חוזרים.

והתגובה של הרגולטור לא מאחרת לבוא. אט אט מתפתחת רגולציה של "מה יקרה אם". כלומר, בשל רמת האמון הנמוכה הרגולציה נעשית דווקנית. היא מבקשת לסתום פרצות, שמא ינוצלו לרעה. לא משאירים דבר לשיקול דעת, כיוון שלא סומכים על שיקול הדעת של הגוף המפוקח. כך נוצר מבנה רגולטורי מורכב ומכביד.

קחו, לדוגמה, את פרק הפירמידות בחוק לקידום התחרות ולצמצום הריכוזיות, פרק ג' לחוק. ההוראה האופרטיבית בחוק היא בת שורה אחת, סעיף 21 לחוק. יתר ההוראות שייכות לזן הרגולציה של "מה יקרה אם" – מה יקרה אם החברות לא תימכרנה. לאלה מצורפות הוראות מעבר שנועדו למנוע את "חליבת" החברות בתקופת המעבר עד למכירה ועוד כהנה וכהנה.

דוגמה נוספת היא התוספת המומלצת בחוק החברות. בתיקון מספר 16 לחוק החלטנו לצעוד בכיוון חדשני. במקום להחיל רגולציה מכבידה הוספנו תוספת לחוק שאין חובה לאמץ. קיווינו שחלק מהחברות יבחרו לאמץ חלק מההוראות ויתגאו בממשל התאגידי המתקדם שלהן. ככל הידוע לי, אף לא חברה אחת הרימה את הכפפה, והתוספת נותרה אות מתה בספר החוקים. אם תעיינו היטב, תראו שחלק מההוראות הללו נכנסו לספר החוקים כהוראות כופות בחוק הריכוזיות. הרי ברור שאילו לפחות מקצת החברות היו מנסות לאמץ את ההוראות מיוזמתן, היינו יכולים לשכלל את המודל ולהפוך אותו למעין מנגנון רגולציה עצמית שיכול היה לחסוך רגולציה עתידית. אבל איש לא הביע עניין.

אולי הדוגמה הבולטת ביותר לנזקי חוסר האמון היא התגובה ליישום הליכי בדיקת הרגולציה, RIA. החשש המרכזי, לפחות שלי ושל רגולטורים אחרים, היה מתגובת השוק ליישום המהלך. ברור שמדובר במהלך לטובת המגזר העסקי וכולנו רוצים בהצלחתו. אבל החשש היה מניצול לרעה של התהליך. הרי הליכים אלה יחייבו את הרגולטורים לעוד בדיקות ועוד הליכים. החשש היה שהליכים אלה ינוצלו ליצירת עוד ועוד הליכים מיותרים וכן להעמסת עוד עלויות משפטיות. אין מדובר בחשש שווא. במדינות אחרות, מוטות ליטיגציה, תופעה כזו אכן נוצרה והרגולטור מצא עצמו משקיע משאבים ברגולציה מתגוננת. אנחנו אף הוזהרנו על ידי קולגות מחוץ לישראל מניצול לרעה של המהלך. לכן הפתרון שנבחר היה מהלך זהיר יותר. שימו לב למשמעות: הליכים שנועדו להפחית רגולציה מיושמים בזהירות בשל בעיית אמון ובשל החשש מניצול ההליכים לרעה.

דרך התמודדות נוספת של הרגולטור עם בעיית חוסר האמון היא בחירה בפעולה אגרסיבית שמצמצמת סיכונים לעקיפת הרגולציה. קחו, לדוגמה, רגולטור שמתלבט בין שתי חלופות הנוגעות ליחסים בין שתי חברות באותה קבוצה עסקית. חלופה אחת היא של הסתמכות על קיומן של "חומות סיניות" בין החברות. זו רגולציה שדורשת אמון בגופים המפוקחים והליכי רגולציה שמגבירים את החיכוך אתם. החלופה השנייה היא פירוק הקבוצה העסקית כדי להימנע מחיכוך ומהפרת אמון. הבחירה בין שתי החלופות תיעשה במידה רבה על בסיס מידת האמון בתום לבו של הגוף המפוקח ובנכונותו להיות הגון. בהיעדר אמון ובהיעדר יכולת פיקוח תתחזק נטיית הרגולטור לבחור בחלופה הפוגעת יותר בגוף המפוקח. בטווח הארוך חוסר האמון שהתנהלות בעייתית של הגופים המפוקחים מולידה פוגע בהם.

דוגמה נוספת היא תכנוני מס. זה ביטוי נינוח למה שלעתים גולש להתחמקות אגרסיבית ממס בחסות חוות דעת משפטיות וחשבונאיות המתבססת על חוסר היכולת של רשויות המס לבחון כל שומה. זה מהלך בעייתי מבחינה חברתית. הוא מאפשר לאלה שיש להם לצבור עוד הון על חשבון החלשים, שאינם מסוגלים להשתמש בתרגילי המס הללו. החלשים נאלצים לשאת בנטל המס במקום העשירים. בסוף הרי העוגה היא בגודל נתון, ומישהו צריך לסגור את הפער.

אבל המחיר הוא לא רק מחיר חברתי. אני שומע כל העת שפקודת מס הכנסה מסורבלת וקשה להבנה, בנויה טלאי על טלאי, משתנה כל העת וכולי. אני מזמין אתכם אליי, לדיוני חקיקת המס. דיונים אלה מתחילים בדרך כלל ברשימה ארוכה של סתימת פרצות מס. גם הדיונים על חקיקה עתידית, כולל חקיקה מקלה, עוסקים לא מעט בשאלה מאין תבוא הפרשנות היצירתית, כיצד ייסגרו פרצות המס ואילו הקלות יהיה קשה לתת, כי ההקלה תנוצל לרעה.

גם כאן העצה פשוטה. קיימו את ההוראות בתום לב. הוקיעו את העוקפים והפוגעים באמון. ניצול לרעה של פרצת מס ישרת את מוצא הפרצה לטווח קצר בלבד. בסוף כל הקבוצה נפגעת.

במבט על, אנחנו נמצאים במערבולת רגולטורית המזינה את עצמה. חוסר אמון במגזר העסקי יוצר רגולציה. רגולציה יוצרת חוסר אמון של המגזר העסקי במגזר הציבורי, שמוליך להתנהלות בעייתית  ובעקבותיה עוד רגולציה. צריך לצאת מהמערבולת במאמצים משותפים.

סיכום

מדברים רבות על אובדן האמון של הסקטור העסקי במגזר הציבורי. לא ניסיתי בהרצאה זו להתנער מאשמה. אנחנו לא מושלמים, ויש הרבה מה לשפר. אבל אנחנו כל הזמן בתהליכי למידה והפקת לקחים.

בהרצאה הערב ניסיתי להציג את סוגיית האמון של הציבור ושל המגזר הציבורי במגזר העסקי כסוגיה מרכזית ברגולציה, שלא ניתן לה משקל ראוי. אמון הוא מושג מורכב. הוא דורש הדדיות במשולש שבין הציבור, הרגולטור והגופים המפוקחים. הסרת החומות של חוסר האמון היא מהלך משולב. הסרה כזו, אפילו חלקית, היא צעד מפתח לכיוון של רגולציה טובה יותר שתשרת בצורה המיטבית את הציבור כולו. תודה וערב טוב.