מאת שאול בר אילן

הרב עו"ד שאול בר אילן הוא תלמיד מחקר במרכז צבי מיתר ללימודי משפט מתקדמים באוניברסיטת תל-אביב.

נעלי הזהב של מלך חלם

חרדה גדולה חרדו חכמי חלם לכבודו של מלכם. על כן רכשו עבורו נעלים של זהב, כדי שכשייצא ויבוא ברחובה של העיר יבחינו בו הכול ויחלקו לו כבוד. דע עקא שבחורף רחובותיה של חלם מכוסים בבוץ וגם נעלי הזהב מתכסות בו. כיצד יבחינו הכול במלך הצועד לקראתם? נועצו חכמי חלם והחליטו לעטוף את נעלי המלך בערדליים. אך אבוי: אם נעלי הזהב עטופות בערדליים, עיניהם של תושבי העיר אינן שוזפות אותן ושוב צועד המלך כשאיש אינו מבחין בו. טכסו החכמים עצה והתקינו לעשות חורים בערדליים. אך כשיצא המלך לרחובה של העיר התברר שהחורים נסתמים בבוץ. ישבו החכמים שוב ומצאו פתרון: המלך ייצא מביתו נעול בנעליו הרגילות, ואת נעלי הזהב יישא בידיו לעיני כול.

ואנחנו

גם אנו עומדים בפני הקושי שעמדו בפניו חכמי חלם. כדי שחברי הדירקטוריון ימלאו את תפקידם אנו אוסרים עליהם להיות צד להסכמי הצבעה ומטילים עליהם חובת זהירות. אך כדי למנוע הרתעת יתר אנו מרככים את חובת הזהירות באמצעות כלל שיקול הדעת העסקי ובמתן היתר לחברה לבטחם, לשפותם ואף לפוטרם מתשלום פיצוי על הפרת חובת הזהירות. למלך חלם נמצא הפתרון, אך מה הפתרון שיסדיר את עבודת הדירקטוריון? אמנם, לצד חובת הזהירות מוטלת על הדירקטורים גם חובת האמון, שהיא קשוחה הרבה יותר, אך חובת האמון נוגעת רק להחלטות שלגביהן הדירקטורים נגועים בניגוד עניינים. 

כשיש בעל שליטה

בעולם מושלם הדירקטורים אמורים לפעול לטובת החברה גם בלא שנזכיר להם את חובת הזהירות ואת חובת האמון המוטלות עליהם. די בחשש שבעלי המניות ייפטרו מהם כדי לגרום לדירקטורים לפעול כראוי. אך מה נאמר למציאות שבה יש לחברה בעל שליטה? הרי בעל השליטה יהסס מלהעביר את אנשי אמונו מכהונה גם אם החלטותיהם אינן לטובת כלל בעלי המניות. אמנם, לדירקטוריון חברה ציבורית מתמנים גם דירקטורים חיצוניים, אך הם רק שניים וגם הם נרתעים ממאבקים עם בעל השליטה. 

הסנהדרין

החשש מהטיית ההצבעה של חבר בקבוצה עמד גם לעיני חכמי ישראל. על כן הורו חכמינו שכשהסנהדרין עומדת למניין בהצבעה על דיני נפשות, מתחילים במניין מן הצד (משניות סנהדרין, פרק ד', ב'). כלומר, מניין הקולות אינו מתחיל מהגדולים אלא מהצעירים, שברגיל יושבים בצד, וזאת מחשש שצעירי הדיינים יישרו קו עם הגדולים (ראו "תהליך קבלת ההחלטות בהרכב שיפוטי"; דף לפרשת מטות-מסעי, תשס"ז, המחלקה למשפט עברי במשרד המשפטים, גיליון 291).

כלל נוסף שנועד להגן על חופש ההצבעה קובע שאסור לגלות למי שלא נכחו בדיון כיצד התפלגו הקולות בהצבעה. וכך אומרת המשנה בסנהדרין, פרק ג', משנה ז': "ומנין לכשייצא אחד מן הדיינים לא יאמר 'אני מזכה וחבריי מחייבין, אבל מה אעשה שחבריי רבו עליי'? על זה נאמר 'הולך רכיל מגלה סוד' (משלי י"א, י"ג)". האיסור לגלות למי שלא נכחו בדיון את התפלגות המצביעים נועד למנוע נקמנות מצד מי שלא נכחו בדיון וכך לבצר את חירות הדיון וההצבעה של הנוכחים בדיון. דין זה נפסק גם בשולחן ערוך, חושן משפט, סימן י"ט, א' וכן בספר חפץ חיים, הלכות לשון הרע, כלל ב', סעיף י"א.

אולי גם בדירקטוריון?

תהיה זו תמימות להניח שההצבעות בדירקטוריון תהיינה עצמאיות יותר אם ייקבע סדר הצבעה מסוים. גם לפני ההצבעה יודעים הכול לאן הרוח נושבת, או לפחות לאן בעלי השליטה רוצים שתישוב. לכן, כדאי לקבוע שהצבעות הדירקטוריון בעניינים מסוימים או בכל העניינים תהיינה חשאיות כלפי כל חברי הדירקטוריון, ולא רק כלפי מי שנעדרו מהדיון. 

עבודה, עבודה 

בהצבעה חשאית בדירקטוריון גלום יתרון נוסף: היא תאלץ את הדירקטורים להצדיק את משרתם ואת שכרם בהשתתפות פעילה בישיבות הדירקטוריון. אמנם, עינם של בעלי השליטה עדיין תהיה פקוחה להשגיח על חברי הדירקטוריון במהלך ישיבות, אך גם עינם של בעלי מניות המיעוט תהיה פקוחה, ובאמצעותם גם עינו של בית המשפט. 

והדחצי"ם?

הצבעה חשאית בדירקטוריון אינה מייתרת את הדירקטורים החיצוניים. אדרבה, היא מייעדת להם תפקיד חדש בנוסף לתפקידם בוועדת הביקורת: כשההצבעה בדירקטוריון חשאית, אפשר לייחס שניים מקולות המתנגדים להצעתו של בעל השליטה לשני הדירקטורים החיצוניים (ראו פירוש רש"י על התורה, בראשית, פרק ל', כ"ג). אם מיעוט הדירקטורים יצביע בניגוד לרצון בעל השליטה, יקשה על בעל השליטה לדעת מי הצביע נגד. כשרוב הדירקטורים יצביע נגד בעל השליטה, ממילא יקשה על בעל השליטה לבוא חשבון עם המתנגדים. אמנם, במצב הקיים החלטות דירקטוריון מתקבלות על פי רוב פה אחד, אך מותר להניח שמצב זה ישתנה ביום שבו ההצבעות בדירקטוריון תהיינה חשאיות (כמה נשיאים ליום אחד הוכתרו במדינת ישראל בעקבות הסכמות בין חברי הכנסת שלא עמדו במבחן ההצבעה החשאית).  

אבטחה כפולה 

אלא שכאן שוב אנו נתקלים בקושי שניצב בפני חכמי חלם: אמנם, כאשר ההצבעה חשאית הדירקטור אינו חשוף לפיקוח מצד בעלי השליטה, אולם אז גם הנושים ובעלי מניות המיעוט אינם יכולים לעקוב אחר הדירקטורים ולתבוע אותם מקום שיפרו את חובותיהם. לכך ניתן למצוא פתרונות. אפשר, למשל, להשתמש בתוכנה לניהול הצבעות שתדרוש שתי סיסמאות: אחת המצויה בידי הדירקטוריון ואחרת המצויה בידי רשם החברות או בידי רשות ניירות ערך. כל דירקטור יצטייד בכרטיס מזהה אישי שבאמצעותו יצביע מכל מחשב שהוא, ואף במהלך ישיבת הדירקטוריון. לדירקטורים ולחברה תהיינה חשופות רק תוצאות ההצבעות, וכשתידרש ביקורת שיפוטית יוכל בית המשפט להורות לדירקטוריון ולרשם החברות לספק את שתי הסיסמאות כדי להמציא לבית המשפט את הצבעת כל דירקטור. אמנם, גם בעל השליטה יוכל לבקש מבית המשפט לחשוף את התפלגות המצביעים, אך יהא עליו להצדיק בקשה זו. הכלל שיעמוד מול עיני בית המשפט יהיה, מן הסתם, שנדרשות נסיבות מיוחדות כדי להצדיק את הסרת מסך הסודיות, במיוחד כשהבקשה מוגשת על ידי בעל השליטה. 

הביקורת השיפוטית

לכאורה, הצורך בצו שיפוטי לחשיפת אופן ההצבעה של חברי הדירקטוריון מציב משוכה בפני נושים ובעלי מניות מיעוט שירצו לתבוע את הדירקטורים על הפרת חובותיהם. אולם גם כיום תביעות בגין החלטות הדירקטוריון מוגשות על סמך ההחלטות עצמן ולא על סמך הצבעת חברי הדירקטוריון שקדמה להן: החלטות שנתפסות כראויות אינן נקראות לביקורת שיפוטית גם בלי להידרש לדרך ההצבעה, והחלטות שנתפסות כבלתי ראויות נקראות לביקורת שיפוטית בטרם נדע מי היו הדירקטורים שהפרו את חובת הזהירות או את חובת האמון. 

העוגן החוקי  

כדי לבצר את ההסדר המוצע, נכון לעגן אותו בחובה סטטוטורית. אין די בהרחבת חובת הזהירות המוטלת על הדירקטורים, כיוון שהחובה לשמור על סודיות הליך ההצבעה בדירקטוריון צריכה להיות מוטלת על כל האורגנים בחברה וכן על מי שנותנים לה שירותים. הפתרון המתבקש הוא אפוא קביעת חובת סודיות הצבעות דירקטוריון כללית בחוק החברות. תהיינה, כמובן, נסיבות שיצדיקו ריכוך חובת הסודיות. כך יהיה, למשל, כשהתפלגות הקולות בהצבעה מצביעה על התקיימות יסודות עבירת שוחד. לפתרון הדבר יוכל המחוקק להיעזר בהגנות ובפטורים דוגמת אלה שנקבעו בחוק הגנת הפרטיות, תוך התאמתם לסביבה התאגידית. 

לחלופין, ניתן לעגן את ההסדר המוצע בחוק הגנת הפרטיות. אמנם, חוק זה אינו חל על תאגידים (סעיף 3 לחוק), אך אפשר לתקן את סעיף 2 לחוק, כך שייכתב בו שגם פרסום דרך ההצבעה של חבר בדירקטוריון פוגע בפרטיות. פתרון זה אינו מושלם שכן הוא אינו מגן על פרטיות חברי דירקטוריון שהם תאגידים. מאידך גיסא, פתרון זה חסכוני שכן הוא מחיל על ההסדר החדש את ההגנות ואת הפטורים שבחוק הגנת הפרטיות, והוא גם יחול על תאגידים שאינם פועלים מכוח חוק החברות. 

מקום חלופי להסדר המוצע יכול להיות חוק עוולות מסחריות. סעיף 6 לחוק זה עוסק בגזל סוד מסחרי. ניתן לקבוע שסוד מסחרי הוא גם דרך ההצבעה בדירקטוריון. פתרון זה מתאים יותר לתכלית ההצעה, כיוון שבהתאם לו הנפגע מהעוולה יהיה התאגיד עצמו ולא הדירקטורים.