מאת איתי פיגנבאום ואלעד מן

עורך דין אלעד מן הוא שותף מייסד במן-ברק עורכי דין ונוטריון ומשמש יועץ משפטי להצלחה — התנועה הצרכנית לקידום חברה כלכלית הוגנת. עורך דין איתי פיגנבאום הוא תלמיד לתואר דוקטור בפקולטה למשפטים באוניברסיטת תל-אביב. הרשימה התפרסמה בעיתון דה מרקר ביום 6 בדצמבר 2016. קישור לרשימה באתר העיתון נמצא כאן.

הזמן שחלף מאז שהתפוצצה פרשת התקיפה המינית לכאורה המיוחסת למנהל הכללי של בנק הפועלים פועלים לשעבר, ציון קינן, מאפשר להרהר בכמה סוגיות תאגידיות העולות מהמאורעות. חשיבות מיפוי האירועים מתעצמת לאור פרישתו של יושב ראש דירקטוריון בנק הפועלים, יאיר סרוסי, והשמועות שלפיהן סיום תפקידו נבע מ"כשלים טכניים".

על פי הדיווחים הפומביים, יציאת משלחת של בכירי הבנק למדינה אירופית קרה היתה הרקע למחול השדים הזה. עם סיום המטלות העסקיות שלשמן נסעו, בילו חברי המשלחת באווירה קלילה יותר בליווי אלכוהול. לגבי מה שהתרחש בהמשך ניטשת מחלוקת עובדתית חריפה. בהתאם לפרסומים, אחת מחברות המשלחת הגישה תלונה על תקיפה מינית נגד המנהל הכללי כמה שנים לאחר אותו אירוע — תלונה שקינן הכחיש נמרצות.

עם היוודע דבר התלונה להנהלת הבנק, מונה נשיא בית הדין לעבודה בדימוס, השופט סטיב אדלר, לבצע בדיקה של תלונות העובדת. אדלר, במסקנותיו שדלפו לתקשורת, אמנם קבע כי לא מצא שהתבצעה בעובדת תקיפה מינית, אך המליץ לפצות אותה בפיצויים מוגדלים אגב פרישתה מהבנק. המלצה זו נומקה על רקע תנאי עבודה ומחייה קשים, ששררו במקום הצבתה לצורכי עבודה מטעם הבנק, באותה מדינה אירופית קרה.

החלטת בנק הפועלים לאמץ את המלצות אדלר מעלה כמה סוגיות בעייתיות. בנק הפועלים הוא חברה ציבורית, ולכן חלים עליו דיני ניירות הערך. עיקרון היסוד העובר כחוט השני בדיני ניירות ערך הוא עיקרון הגילוי. החובה לפרסם כמות משמעותית של מידע מאפשרת למשקיעים לברור בין אפשרויות השקעה ולכלכל את צעדיהם בהתאם. חובת גילוי משמעותית מרתיעה ומרסנת את קברניטי החברה מלנצל את מנגנוניה ונכסיה למטרות שלא לשמן נועדו.

מימוש עיקרון הגילוי נעשה באמצעות הוראות המפורטות בחוק ובתקנות. יש הבחנה בין דיווחים המחויבים בכל רבעון או שנה, לבין דיווחים מיידים, המחויבים כשמתקיים אירוע בעל חשיבות למשקיע הסביר. על פי דין, יש רשימה של נושאים המחייבים דיווח מיידי, ובהם שינוי במצבת ההנהלה הבכירה או התקשרות החברה בעסקת בעלי עניין. בנוסף, קיימת הוראה כללית המחייבת חברה ציבורית לפרסם דו"ח מיידי אודות כל עניין החורג מעסקי התאגיד הרגילים. הפסיקה מסייגת את החובה הרחבה הזאת בתנאי נוסף, שלפיו על המידע להיות מהותי למשקיע הסביר.

יותר מסתם רכילות

המבחן לזיהוי רף המהותיות המחייב דיווח מיידי לובש צורה של נוסחה מתמטית. מצד אחד ניצבת חשיבות המידע עם הסיכוי להתרחשותו, ורף המהותיות נחצה כל אימת שהתוצר המתקבל ישפיע על החלטת ההשקעה של המשקיע הסביר. באופן כללי, המבחן ההסתברותי מוביל להחרגת עניינים אישיים בעלי ערך רכילותי גרידא מדרישת הדיווח המיידי.

רף המהותיות הזה מהווה את הסוגיה הראשונה שמנהלי הבנק יידרשו לתת עליה את הדעת. למנהל הכללי של בנק קיימת השפעה ניכרת על ניהולו. לכאורה, מידע השופך אור על דפוס התנהגות בעייתי או המשפיע על תפקודו התקין של המנהל הכללי, חוצה את רף הרכילות ומהווה מידע בעל ערך למשקיעים. הטענה כי מהותיות המידע נסוגה מפני צנעת הפרט נדחתה זה מכבר בדין הישראלי.

חשד לפלילים של המנהל הכללי של הבנק — גם אם לתקופה קצרה ואף שבירור פנימי ניקה אותו מכל חשד — לכאורה מהווה מידע חשוב לבעל המניות בבנק. ככל שיתנהל בירור משפטי סביב החלטת הבנק שלא לפרסם דיווח מיידי על פרטי ההאשמה והבירור הפנימי, גדר המחלוקת יתמקד ברכיב ההסתברותי של המבחן. ניתן כבר כעת לנבא כי קברניטי הבנק ינסו לטעון שהקלישות והמופרכות של ההאשמה מובילה למסקנה שאין לתת לה פומבי במסגרת דיווח מיידי, למרות דרגתו של מושא ההאשמה.

התגמול של ציון קינן

החשש להפרת חובת הגילוי בדיני ניירות הערך אינו הסוגיה היחידה שפרשה זו מעוררת. בין היתר, חוק החברות נועד לווסת ניגודי עניינים אפשריים הניצבים בין החברה לקברניטיה. הוראות אלה נועדו להפיג את החשש שמא השולטים בקופת החברה יגלו נדיבות רבה מדי לעצמם ולמקורביהם, תוך פגיעה בבעלי אינטרסים אחרים ובחברה עצמה.

לשם כך מציב החוק מכשול בדמות מנגנון אישור מפורט למגוון עסקות חשודות. כך למשל, מנגנון זה דורש כי החלטות על שכר ותגמול של מנהל כללי יקבלו אישור של הדירקטוריון. מתווה האישור מלווה בדרישת גילוי עצמאית, המנותקת מהדיון על הדיווח המיידי.

הרקע הזה נחוץ לניתוח הסוגיה הנוכחית. מנגנון האישור אינו מסתפק בהתקשרויות ישירות עם נושא המשרה, אלא כולל גם את קשת העסקות שבהן לנושא המשרה יש "עניין אישי". בכמה הזדמנויות זיהו בתי המשפט ורשות ניירות ערך עניין אישי בעסקות החותרות תחת תכלית החוק. העיקרון המנחה העולה מהחלטותיהם הוא התמודדות עם עקיפת המנגנון באמצעות כריתת קשר חוזי פורמלי עם מקורבי נושאי המשרה או גופים עסקיים שנושא המשרה דורש את טובתם.

במקרה הפועלים, ככל שיוכח כי תשלום הפרישה הנדיב לאותה עובדת שהתלוננה על תקיפה מינית נעשה במטרה לחלץ את קינן מבירור מעמיק וחיצוני של הפרשה וכ"דמי שתיקה", ניתן יהיה לראות בה כהטבה עקיפה לכאורה הניתנת למנהל הכללי עצמו. הטבות כאלה, בדומה לתגמול ישיר, מחויבות באישור ודיווח שלכאורה לא התקיימו כאן.

הקשיים הניצבים בפני הנהלת הפועלים בשל אי הקפדה לכאורה על מנגנון האישור והדיווח אינם מתמצים במישור האזרחי. הפרשה שיושב ראש הדירקטוריון הקודם של הבנק, דני דנקנר, היה מעורב בה מגלה כי קיים קשר הדוק בין מנגנון האישור האזרחי לקבוצת עבירות המנהלים בחוק העונשין. גילוי הקשר העסקי בין דנקנר לאנשי הבנק הטורקי היה ודאי מתניע את מנגנון האישור והדיווח. הסתרת הקשר ועקיפת המנגנון עלתה לכדי קבלת דבר במרמה והובילה את דנקנר אל מאחורי סורג ובריח.

האם הדירקטוריון הפר את חובותיו לבנק?

עניין אחרון נעוץ בתפקוד דירקטוריון הבנק בפרשה. דירקטוריון חברה מופקד על התוויית מדיניות ופיקוח רציף המבטיח את התנהלותו התקינה. בנק הפועלים מעסיק אלפי עובדים, ולא ניתן לצפות כי חברי הדירקטוריון יפקחו באופן אישי על המתרחש בכל סניף וסניף. כדי להגשים את מטלת הפיקוח, על הדירקטוריון לוודא כי מתקיימות מערכות בקרה ותפקודם הראוי.

החוק למניעה הטרדה מינית מהווה מקור נוסף וספציפי המחייב הקמת מערכת בקרה ודיווח מותאם. התרשלות ביישום מוצלח של מנגנון הבקרה עלולה לחשוף את חברי הדירקטוריון לתביעות אזרחיות בגין הפרת חובותיהם כלפי הבנק.