מאת יעל ארידור בר אילן

עורכת דין ד"ר ארידור בר אילן היא בעלת בוטיק ליטיגציה תאגידית ומסחרית ומרצה מן החוץ בפקולטה למשפטים על שם בוכמן באוניברסיטת תל-אביב ובמרכז הבינתחומי הרצליה.

בשנה האחרונה התפתח מאוד הליך גילוי המסמכים במסגרת בקשות לאישור תובענות נגזרות. השפעתן של התפתחויות אלה ניכרת כבר עתה, שכן הליך גילוי המסמכים הופך לכלי מרכזי בניהול התביעה הנגזרת. להתפתחויות אלה יהיו השלכות גם בעתיד.

הליך גילוי המסמכים בבקשה לאישור תביעה כנגזרת נועד לאפשר לבעל מניות לקבל מסמכים כדי להחליט אם להגיש בקשה לאישור תביעה נגזרת או כדי לבסס בקשה כזו שהגיש. מצד אחד, ללא מסמכים אלה קשה לדעת אם קיימת עילת תביעה ראויה לתביעה נגזרת. מצד שני, הצגת מסמכים כאלה לבעל המניות, בלי שביסס תחילה עילת תביעה טובה עבור החברה, פוגעת באוטונומיה של החברה ונותנת לבעל המניות כוח ניכר להפוך למבקר פנימי של החברה בעצם פתיחת הליך גילוי המסמכים.

חוק החברות יוצר איזון בין שני השיקולים. לשם קבלת צו לגילוי מסמכים על המבקש להציג "תשתית ראייתית ראשונית" לגבי כל אחד מהתנאים להגשת תביעה נגזרת. ההנחה היא כי, אף אם אין בידיו "תשתית ראייתית לכאורית" – רף ראייתי גבוה יותר שנדרש לשם אישור התביעה כנגזרת – המסמכים שיקבל ישלימו את החסר. אמנם, הפחתת הדרישה הראייתית לא תסייע בידו אם אין ברשותו מסמכים המעמידים ולו תשתית ראייתית ראשונית. אולם, בהיעדר תשתית כזו אין לדעת המחוקק הצדקה לגילוי המסמכים.

בעבר בתי המשפט (ובעיקר המחלקה הכלכלית של בית המשפט המחוזי בתל-אביב) הורו על גילוי מסמכים כאשר ניכר שנגרם לחברה נזק והטענה שהנזק נגרם כתוצאה מהתנהלות לקויה של נושאי המשרה גובתה בראיה חיצונית כלשהי, כגון דוחות ביקורת חיצוניים שייחסו את הנזק להתנהגות לקויה או מסמכים שביססו את הטענה לפחות באופן חלקי בהעדר הכחשה מצד החברה. עם זאת, בתי המשפט סירבו להורות על גילוי מסמכים כאשר הבקשה נסמכה על קטעי עיתונות או על שמועות בלבד.

ביסוד ההחלטות הללו עמד העיקרון כי על המבקש להעמיד את התשתית הראייתית הראשונית, ואין להפוך את היוצרות ולהעביר נטל זה אל המשיבים. בהתאם לכך נקבע בפסיקת בית המשפט העליון, כי התשתית הראשונית לצורך קבלת גילוי מסמכים אינה יכולה להישען על עיון בית המשפט במסמכים המבוקשים.

על רקע זה ניתנה לאחרונה החלטת בית המשפט העליון בעניין יפעת. באותו עניין הוגשה בקשה לקבל פרוטוקולים של ישיבות ועדת האשראי ושל ישיבות דירקטוריון בנק לאומי לישראל שבהן אושרה מכירת חוב של דלק נדל"ן תוך ויתור על בטוחה בשווי גבוה מהחוב ותוך הפסד נטען של כמאה ועשרים מיליון שקלים. המבקש הסתמך על דוחות דלק נדל"ן בדבר שווי הבטוחה ובדבר הזדמנויות שהבנק החמיץ לממש את הבטוחה.

בית המשפט המחוזי דחה את הבקשה בקבעו, כי המבקש לא הציג תשתית ראייתית ראשונית. בית המשפט העליון הפך את ההחלטה והורה לגלות את הפרוטוקולים. בהקשר זה עמד בית המשפט העליון על הקושי המובנה בהליך גילוי המסמכים, בציינו כי הליך זה יוצר מצב שבו כדי להתגונן לעתים המשיב נדרש להתייחס לאותם מסמכים שהמבקש דורש את גילויים, ובכך עצם פתיחת ההליך מובילה לקבלת הסעד המבוקש.

בית המשפט העליון קבע שהמבקש העמיד תשתית ראייתית ראשונית, בין היתר, מהטעמים הבאים: המבקש הצביע על פער של כארבעים אחוזים בין השווי המוערך של הבטוחה בהליכי מימוש מהיר לבין התמורה שקיבל הבנק כשמכר את החוב; בהודעה על כינוס אסיפת מחזיקי איגרות חוב של הבנק גולה שהבנק סירב בעבר להצעה לוותר על מאה עשרים מיליון שקלים מהחוב במסגרת מכירת החוב והבטוחה שבצדו, כאשר כעבור זמן קצר הסכים להצעה דומה; לבסוף, הבנק הותיר את המענה לבקשת גילוי המסמכים במישור העקרוני, למרות שיכול היה לתאר בתצהיר את המסד העובדתי ששימש אותו בלי לחשוף את המסמכים שבידיו.

החלטת בית המשפט העליון יוצרת תנועה חדשה בזירת הקרב על גילוי מסמכים. ראשית, בעוד שבעבר בתי המשפט הדגישו את הנטל על מבקש גילוי מסמכים לבסס תשתית ראייתית ראשונית, על פי ההחלטה בעניין יפעת די בהעלאת סימני שאלה משמעותיים המגובים במידע פומבי כדי להעביר את נטל הראיה (להבדיל מנטל ההוכחה) למשיבים להסביר את סימני השאלה. אם לא יעשו כן, יינתן צו לגילוי המסמכים. שנית, ההחלטה מתירה למשיבים להציג את עמדתם בתצהיר בלי לצרף את המסמכים שביסוד העמדה, למרות דרישת תקנות סדר הדין האזרחי מבעל דין לצרף לכתב טענותיו כל מסמך שעליו הוא מסתמך ולאפשר עיון בו.

בקשת גילוי המסמכים קיבלה זה מכבר מעמד חשוב בהליך התביעה הנגזרת. ההחלטה בעניין יפעת מחדדת את חשיבותה, שכן כעת הזרקור אינו רק על המסמכים המבססים את התשתית הראייתית הראשונית שמציג המבקש, אלא גם על תגובת המשיבים לגופם של הדברים הנטענים בבקשה. כך הופכת זירת גילוי המסמכים מרכזית אף יותר.