מאת שחר אגמון ואיתי פיגנבאום

מערכת עדינה של איזונים ובלמים מווסתת את יחסי הכוחות בין שלושת הגופים האמונים על תפקודה התקין של החברה. הדירקטוריון רשאי להורות למנהל הכללי כיצד לפעול ואף ליטול את סמכויותיו אם המנהל הכללי ממרה את פי הדירקטוריון. האסיפה הכללית, לעומת זאת, אינה רשאית להורות לדירקטוריון כיצד לפעול, אך היא רשאית ליטול מסמכויות הדירקטוריון אם נבצר מהדירקטוריון להפעיל את סמכויותיו והפעלת הסמכות חיונית לתפקוד החברה.

חוק החברות נמנע מלהגדיר את המצבים בהם נבצר מהדירקטוריון להפעיל את סמכויותיו או בהם הפעלת הסמכות חיונית לתפקוד החברה. חוסר זה עמד בבסיס פסק דין שניתן לאחרונה על ידי בית המשפט העליון בעניין ססבון. באותו עניין, שני מייסדים הקימו חברה בשנות השבעים של המאה הקודמת. בראשית הדרך כל המניות התחלקו באופן שוויוני בין שני המייסדים. בתחילה, שני המייסדים איישו את דירקטוריון החברה. כעבור תקופה, אחד המייסדים מכר 20% מהמניות הרגילות לילדי המייסד השני, כך שמשפחת המייסד השני החזיקה ברוב של 70% מהמניות הרגילות. כל משפחה המשיכה למנות נציג אחד לדירקטוריון החברה, אולם חלוקה זו לא עוגנה בצורה מחייבת.

מקץ מספר שנים ניהול החברה עבר לדור ההמשך. בהיעדר עיגון מפורש של סמכויות הצדדים, נתגלעה מחלוקת בין ילדי המייסדים באשר לניהול החברה. מכיוון שיחסי הכוחות היו שווים בדירקטוריון אך נטו לטובת משפחה אחת באסיפה הכללית, ניצלה אותה משפחה את כוחה העודף באסיפה הכללית על מנת להכריז על נבצרות הדירקטוריון ועל נטילת סמכויותיו לידיה. כאשר עניין זה הגיע להכרעתו, קבע בית המשפט העליון, כי כאשר דירקטוריון נחלק לכוחות שווים שאינם מגיעים להסכמה, יש בסיס לשלילת סמכותו של הדירקטוריון מחמת נבצרותו.

לכאורה, קביעתו של בית המשפט הגיונית, שהרי אם לא ניתן להשיג רוב בדירקטוריון לאישור החלטות שעל סדר יומו, הדירקטוריון פגום ויש להעביר את סמכויותיו לגוף אחר, המסוגל לקבל הכרעות. אולם, לטעמנו מדובר בקביעה בעייתית.

ראשית, קביעתו של בית המשפט חסרה התייחסות לתנאי השני לנטילת סמכות הדירקטוריון, לפיו הפעלת הסמכות חיונית לתפקוד החברה, ועל כן לא ברור מפסק הדין אילו סמכויות נחשבות לחיוניות לתפקוד החברה.

שנית, אין לקבל את הגישה לפיה כל מקרה של חוסר הסכמה בדירקטוריון מעיד בהכרח על נבצרותו. נניח שהנהלת החברה מביאה עסקה לאישור הדירקטוריון ורק מחצית מחברי הדירקטוריון תומכים באישור העסקה. במצב זה העסקה אינה מאושרת. האמנם די בכך שהדירקטוריון לא אישר את העסקה כדי לומר שנבצר ממנו מלבצע את תפקידו? לדעתנו, התשובה לכך שלילית. כל חברי הדירקטוריון הפעילו שיקול דעת לטובת החברה. תהיה זו מסקנה מרחיקת לכת לקבוע, כי חוסר יכולת לגבש רוב תומך לאישור עסקה פרטנית מעיד על נבצרות הדירקטוריון. כל תוצאה אחרת תפגע בשיקול הדעת המסור לחברי הדירקטוריון להצביע נגד העסקה.

שלישית, העברת סמכות ההכרעה מהדירקטוריון לאסיפה הכללית מחמת נבצרותו עלולה לסכל תוצאות של משא ומתן בין הצדדים על חלוקת הסמכויות בחברה ועל ציפיותיהם. לא אחת צד למיזם מביא אתו מומחיות מקצועית ואילו הצד האחר מביא הון. צדדים כאלה מסכימים כעניין שבשגרה לחלק ביניהם את מניות החברה באופן לא שוויוני ולהגן על הצד שזכה במיעוט המניות על ידי מתן זכות וטו לנציגיו בדירקטוריון בנושאים מסוימים. למעשה, במיזמים משותפים רבים מספר הנציגים שכל פלג ממנה לדירקטוריון ניצב בלב המשא ומתן, שכן חופש העיצוב התאגידי מאפשר לצד הנמצא בנחיתות מספרית בדירקטוריון לשמור על עניינים חיוניים לו. פרשנות מרחיבה של הלכת ססבון תוביל לכך שבעלי מניות מיעוט ששריינו לעצמם זכויות וטו בדירקטוריון החברה ימצאו עצמם נתונים למרותם של בעלי מניות הרוב. ייתכן שאילו צפו תרחיש זה מלכתחילה לא היו נכנסים למיזם.

לפיכך אנו סבורים, כי כל ניתוח של נטילת סמכויות הדירקטוריון על ידי האסיפה הכללית מחייב בחינה של חיוניות הפעלת הסמכות לתפקוד החברה ושל הנסיבות שהובילו למבוי הסתום בדירקטוריון, וכי יש להבין את ההלכה שנקבעה בעניין ססבון על רקע נסיבות הסכסוך שנדון שם.

בעניין ססבון התפתח בחברה נוהג שלפיו ההחלטות מתקבלות על ידי בעלי המניות העיקריים עצמם. במילים אחרות, הצדדים ניהלו את החברה כמעט בהתעלמות מקיומו של הדירקטוריון. בנוסף לכך, הצדדים לא נתנו זכויות ניהול מיוחדות לצד שמצא את עצמו בנחיתות מספרית באסיפה הכללית. מכלל הלאו לומדים את ההן. עיגון מפורש של זכויות וטו בדירקטוריון לפלג מסוים יוציא סכסוכים אפשריים בין הפלגים מתחולת הלכת ססבון. בנסיבות כאלה, שימוש בזכות הוטו בדירקטוריון לא יהיה עדות לנבצרות של הדירקטוריון ותישמט הקרקע מתחת לאחד התנאים לנטילת סמכויות הדירקטוריון על ידי האסיפה הכללית.