מאת שחר הדר

עו"ד ד"ר שחר הדר הוא שותף במשרד גרוס, קלינהנדלר, חודק, הלוי, גרינברג ושות'. הרשימה התפרסמה בעיתון דה מרקר, 15 בדצמבר 2011. קישור לרשימה באתר העיתון נמצא כאן.

דירקטוריון החברה הוא מהמרכיבים החשובים של החברה. על דירקטוריון החברה להתוות את מדיניותה, לבחון את מצבה הכספי ואת דרכי מימונה ולפקח על הנהלתה. רבות נכתב על חשיבות עצמאות הדירקטוריון וכשירות חבריו, ובאחרונה ביקש תיקון מס' 16 לחוק החברות להגביר את עצמאותו. כגוף קבוצתי המקבל החלטות, איכות החלטותיו היא ביחס ישר, בין היתר, לזהות חברי הקבוצה והאינטרסים שהם מייצגים.

ואכן, בשנים האחרונות התקבלו כמה תיקונים שמטרתם להבטיח כי הדירקטורים החיצוניים, שאמונים כחברי ועדת הביקורת על אישור עסקות עם בעלי עניין, עומדים בתקן כשירות מינימלי, וכי הם בעלי כשירות מקצועית או פיננסית הולמת שתאפשר להם למלא את תפקידם נאמנה. בעקבות תיקון מס' 16, ביקשה חברה ציבורית לתקן את תקנונה כדי לשפר את מנגנוני הממשל התאגידי הקבועים בתקנון. אף שעסקינן בהצעה המבקשת לאמץ הסדרים לטובת בעלי המניות, היא נתקלה בהתנגדות כמה משקיעים מוסדיים, לאור הפטור הקבוע בתקנון החברה ומדיניות משקיעים אלה שלא לאשר סעיפי פטור.

הפטור בתקנון נקבע לאור הוראות חוק החברות, הקובע כי חברה רשאית לפטור מראש נושא משרה (לרבות דירקטור) מאחריות בשל נזק עקב הפרת חובת הזהירות כלפיה, אם נקבעה הוראה לכך בתקנון (למעט הפרות של חובת הזהירות שנעשו בכוונה או בפזיזות). בעוד שחוק החברות מאפשר לאמץ הוראת פטור מנזק הכרוך בהפרת חובת זהירות, אין הוא מאפשר לפטור נושא משרה מאחריות בשל הפרת חובת האמונים. הנחת המוצא של הסדרים אלה היא שיש לאפשר לנושאי המשרה הפועלים לטובת החברה תוך ניצול הזדמנויות עסקיות, לפעול ללא חשש מתביעות כל עוד פעלו בתום לב.

התנהלות זו של המשקיעים המוסדיים, המבקשת להביא לביטול הפטור בתקנון, יש בה כדי להשליך על זהות הדירקטורים בסופו של יום, ומכאן על איכות ההחלטות המתקבלות על ידי גופים אלה. חשיפת יתר של הדירקטורים תביא במקרה הרע להתנהלות שמרנית ומגננתית שלהם, ובמקרה הרע יותר לדחיקתם החוצה של הדירקטורים "הטובים".

הדירקטור ה"טוב" פועל באופן מקצועי, מביא את ניסיונו המקצועי ומכיר בחשיבות המוניטין המקצועי שלו. התנהגות הדירקטור החיצוני ה"טוב" לא מושפעת משיקולי קיומו או היעדרו של פטור מהאחריות. ואולם שאלת הפטור מהאחריות היא שאלת סף כניסה בעבורו. מאחר שאין בשכר שהדירקטור מקבל כדי "לפצותו" על הסיכון, בסופו של יום הוא יעדיף לוותר על התפקיד — וזאת אף בהיעדר צורך כלכלי ממשי בתפקיד זה.

במלים אחרות, במקרים רבים הדירקטורים בעלי הכישורים והמוניטין שאנו מבקשים, לא זקוקים לתנאים הכספיים הנלווים לתפקיד, ולכן ההגנה על פעילותם תופסת מקום חשוב בהרבה ברצונם לכהן כדירקטורים.

התיקונים האחרונים לחוק החברות, המחייבים כי רוב חברי ועדת הביקורת יהיו דירקטורים בלתי תלויים וכי יו"ר הוועדה יהיה דירקטור חיצוני, משקפים את החשיבות של שחקנים אלה בעיני השיטה ומרכזיותם במנגנוני המשטר התאגידי שנקבעו בחוק. עם זאת, הצלחת מנגנונים אלה תלויה בראש ובראשונה בזהות השחקנים וההגנה שהם מקבלים.