ההבחנה קשה במיוחד כשמדובר בתביעה על הפרת חובת אמונים או חובת זהירות כלפי החברה וכלל בעלי מניותיה. מה ההבדל הגדול בין תביעה בשם החברה לבין תביעה בשם בעלי המניות כולם? ובכן, מבחינה מהותית ניתן אולי לערער על חשיבות ההבחנה, אף שברשימה הקודמת הצענו לה הסברים מסוימים. אולם, כל עוד ההבחנה קיימת, ההשלכות הדיוניות שלה יכולות להכריע את גורל התביעה.

אחת ההשלכות העיקריות של ההבחנה בין תביעה נגזרת לתביעה ייצוגית היא, שרק תביעה נגזרת תצלח אם בזמן הגשת התביעה אין בעלי מניות שיכולים לתבוע. כך יקרה למשל אם לאחר הפרת החובה שבגינה תובעים, נכנסה החברה להליכי חדלות פירעון, בהם מופקעת השליטה בחברה מבעלי המניות ועוברת לידי המפרק או בעל תפקיד אחר המייצג את הנושים. כך יקרה גם אם לאחר הפרת החובה התמזגה החברה עם חברה אחרת, ובעלי המניות קיבלו תשלום שאינו במניות.

בדלאוור יש פסיקה ענפה

בשני המקרים יכולים בעלי המניות לתבוע רק בתביעה ייצוגית. זו הסיבה לכך, שבמדינת דלאוור בארצות-הברית רואים בתביעת בעלי מניות על הפרת חובת אמונים ברכישת החברה במזומן על-ידי בעל שליטה (עסקה שכיחה גם בישראל) תביעה ייצוגית; אחרת תיחסם בפני בעלי המניות הדרך לבית המשפט אחרי השלמת הרכישה.

הבדל נוסף בין סוגי התביעות נעוץ בחובתו של התובע בתביעה נגזרת לפנות אל הדירקטוריון בדרישה שיגיש הוא את התביעה. על תובע בתביעה ייצוגית לא מוטלת חובה דומה כי הוא תובע בשם בעלי המניות ולא בשם החברה. חוק החברות מחייב לפנות אל הדירקטוריון בדרישה זו לפני הגשת כל תביעה נגזרת, ומחייב את הדירקטוריון לשקול את הדרישה ולעדכן את הפונה כיצד החליט לנהוג.

פסיקת בית המשפט העליון הקודמת לחוק החברות — ופסיקת חלק מבתי המשפט לאחריו — פוטרת את התובע מלפנות לדירקטוריון בנסיבות מסוימות, אם ידוע מראש שלדירקטוריון יש עניין אישי בתביעה. בתיקון מספר 16 לחוק החברות מחודש מארס, הפטור עוגן בחקיקה והורחב.

אם החלטת הדירקטוריון אינה מספקת, או אם אין חובה לפנות אל הדירקטוריון, אפשר להגיש תביעה נגזרת, וזו טעונה אישור בית המשפט. האישור יינתן אם בית המשפט שוכנע שהתביעה היא לטובת החברה ושהתובע פועל בתום-לב. בשלב זה מונחים לפני בית המשפט רק כתב התביעה והחלטת הדירקטוריון, אם הייתה פנייה אליו. בישראל טרם הצטבר ניסיון רב בהליך זה. במדינת דלאוור, לעומת זאת, יש פסיקה ענפה שמדמה את הליך אישור התביעה הנגזרת למשפט גופו.

ההבדל העיקרי בין השניים הוא, שבהליך אישור התביעה מכריע בית המשפט על-סמך טיעונים וללא ראיות. זו למעשה חזרה כללית לקראת המשפט. תביעות ייצוגיות אינן מסוננות כך, אך גם להן מסלול של אישור מקדים, כאשר בית המשפט מברר אם התובענה ראויה להתברר כתובענה ייצוגית. מבחינות רבות יש דמיון בין שני הליכי האישור בבית המשפט, וטוב שכך.

אישור בית המשפט אינו המשוכה האחרונה שעומדת בדרכו של התובע בתביעה נגזרת. כיוון שהתביעה מוגשת בשם החברה, גם לאחר אישורה יכול הדירקטוריון, לכאורה, למנות ועדה מיוחדת של דירקטורים בלתי תלויים ונעדרי עניין אישי אשר ישקלו אם יש טעם בתביעה, ובמידת הצורך יתערבו בהליך. במדינת ניו יורק, בתי המשפט מייחסים משקל מכריע לבקשת ועדה כזו לדחות את התביעה, אם שוכנע שהוועדה באמת נטולת פניות. במדינת דלאוור, לעומת זאת, בית המשפט עשוי לאפשר לתביעה להימשך, חרף בקשת ועדה נטולת פניות לדחותה. כך או כך, יכולתו של הדירקטוריון להקים ועדה מיוחדת להתמודדות עם התביעה מרופפת את שליטתו של התובע בהליך. בתביעה ייצוגית אין מנגנון דומה.

תביעה נגזרת מוגבלת בהשוואה לתביעה ייצוגית גם מבחינת יכולת השיפוי של החברה. חוק החברות הישראלי, בעקבות חוק החברות של מדינת דלאוור, מאפשר לחברה לשפות נושא משרה בשל חבות כספית שהוטלה עליו "לטובת אדם אחר" על-פי פסק דין, לרבות פסק דין בפשרה או פסק בורר, שאושר בבית משפט. הביטוי "אדם אחר" יכול לכלול גם בעלי מניות התובעים בתביעה ייצוגית, אך אינו יכול לכלול את התובע בשם החברה בתביעה נגזרת. רק הוצאות המשפט של נושא המשרה מותרות בשיפוי, כאשר התביעה היא נגזרת. ההבדל יכול להיות משמעותי.

במציאות הישראלית אין מרבים להתעמק בהבדלים בין תביעה נגזרת לבין תביעה ייצוגית מפני שבקושי מוגשות תביעות — נגזרות או ייצוגיות — על הפרת חובת אמונים ועל הפרת חובת זהירות בחברות ציבוריות. מיעוט התביעות עד כה נבע כנראה מהיעדר תמריצים כלכליים להגיש תביעות אלה. בהבדל מבתי המשפט בארצות-הברית, בתי המשפט בישראל לא היו מורגלים באישור תשלום סכומים נכבדים מקופת החברה לכיסוי הוצאות התובעים בתיקים אלה, ואף לא היו מורגלים בעצם העיסוק בתיקים אלה. בנסיבות אלה, חשב עורך דין פעמיים לפני שלקח על עצמו לנהל תביעה על הפרת חובת אמונים או חובת זהירות בחברה ציבורית.

רשות ניירות ערך הרימה את הכפפה

מי שהרימה את הכפפה, בינתיים, היא רשות ניירות ערך. ראשית, מסורה לידיה הסמכות לממן תביעות ייצוגיות (והיא עושה כן בפועל, אף שסכום הכסף העומד לרשותה מוגבל), ולאחרונה הורחבה ההסמכה גם לתביעות נגזרות. שנית, רשות ניירות ערך, ביחד עם הפרקליטות, נוקטות הליכים פליליים נגד הפרות בוטות של חובת האמונים שהיו כרוכות במרמה. אולם אכיפה פלילית אינה מתאימה למקרים הרגילים של הפרת חובות הדירקטוריון, נושאי המשרה ובעלי השליטה. מקרים אלה ראויים לטיפול במערכת האזרחית.

ימים יגידו אם שימוש בסמכות המימון על-ידי רשות ניירות ערך ופיתוח הפסיקה על-ידי בית המשפט הכלכלי שהוקם יפיחו חיים במנגנון חשוב זה להגנה על בעלי מניות. האתגר שיעמוד בפני הרשות ובית המשפט יהיה לעודד הגשת תביעות ראויות, ורק כאלה, ולוודא שלא יסתיימו בפשרות חיוורות, שהנהנים העיקריים מהן הם עורכי הדין שהגישו אותן. אם להתנבא על-סמך ההחלטות הראשונות שניתנו לאחרונה בבית המשפט הכלכלי, זהו אכן כיוון הפסיקה.