מאת עמרי ידלין

עמרי ידלין הוא פרופסור למשפטים באוניברסיטת תל-אביב, יועץ אקדמי במרכז פישר לממשל תאגידי ולרגולציה של שוק ההון בפקולטה למשפטים של אוניברסיטת תל-אביב וראש בית הספר למשפטים של המכללה האקדמית ספיר. הרשימה פורסמה בעיתון גלובס, במדור "שני בערב", 27–28 ביוני 2011, בעמוד 12. קישור לרשימה באתר העיתון נמצא כאן וקישור לרשימה במהדורה המודפסת נמצא כאן.

יחסו של המחוקק הישראלי לבעלי שליטה בחברות ציבוריות הוא סכיזופרני. מצד אחד, המחוקק מטיל מגבלות קשות על הזכות של בעל השליטה להתערב בניהול החברה. כך למשל, על-פי חוק החברות, בעל השליטה ונציגיו מנועים מלשבת בוועדת הביקורת של החברה, שתפקידה לעמוד על ליקויים בניהול העסקי של החברה. יתר על כן, על-פי סעיף 106 לחוק החברות (שתוקן השנה), בעל השליטה מנוע מלהתערב בשיקול הדעת של הדירקטוריון. מצד שני, בשורה ארוכה של נושאים קובע המחוקק כי בעל השליטה אחראי על ליקויים באופן ניהול החברה. כך למשל, סעיף 52יא לחוק ניירות ערך מטיל על בעל השליטה חובה לפצות כל מחזיק בניירות ערך שנגרם לו נזק עקב כך שהחברה הפרה את הוראות החוק. 

בכנס שהתקיים באחרונה בפקולטה למשפטים באוניברסיטת תל אביב, הציגו פרופ' אסף חמדני (מהפקולטה למשפטים באוניברסיטה העברית) ופרופ' אהוד קמר (מנהל-משותף במרכז פישר, הפקולטה למשפטים באוניברסיטת תל אביב) מאמר המדגים בדרך יפה את היחס הסכיזופרני הזה. לטענת חמדני וקמר, על אף שהמחוקק אוסר על בעל השליטה להפעיל לחץ על הדירקטוריון, כאשר הרגולטור עצמו מנסה להשפיע על הנעשה בחברה, הוא מבין שהדרך היעילה ביותר להשיג מטרה זו היא לעתים קרובות על-ידי שיחה בלתי-פורמלית עם בעל השליטה, אשר מטרתה לגרום לכך שהוא יפעיל את השפעתו על הדירקטוריון. 

דו"ח דנציגר בעניין בזק

להוכחת טענתם, הציגו חמדני וקמר דוגמה שהתגלגלה לעיתונות לפני כשלוש שנים, והיא המקרה של בזק. רשות ניירות ערך סברה שנפלו פגמים חמורים באופן שבו נקבעה חבילת התגמול של מנכ"ל בזק, יעקב גלברד. על-פי דרישת הרשות מונה עו"ד יורם דנציגר (כיום שופט בית-המשפט העליון) כבודק חיצוני, אשר קבע גם הוא, שנפלו פגמים כאלו. פגם מרכזי שעליו עמד דנציגר היה, שהתגמול בושל וסוכם בישיבה מקדימה של נציגים של בעלי השליטה, והדירקטוריון אישר תבשיל זה באופן נמהר.

בעקבות דו"ח זה, סברה רשות ניירות ערך כי מנכ"ל החברה צריך לפרוש. על מנת להשיג תוצאה זו, זימן יו"ר רשות ניירות ערך דאז, משה טרי, את נציגי בעל השליטה לשיחה בלתי-פורמלית, שבה דרש מהם להביא לפיטורי המנכ"ל. בעלי השליטה הבינו את הרמז, ופעלו בהתאם. וכך, עקב דרישת רשות ניירות ערך, החליטו בעלי השליטה בישיבה מקדמית לפטר את המנכ"ל. זאת, באופן כמעט פרדוקסאלי, נוכח העובדה שרשות ניירות ערך סברה שאין זה ראוי שבעלי שליטה יקיימו ישיבות מקדימות לישיבות הדירקטוריון.

פרשת דני דנקנר

דוגמה נוספת שמביאים חמדני וקמר נוגעת לדרך שבה התמודד נגיד בנק ישראל, סטנלי פישר, עם פרשת דני דנקנר בבנק הפועלים. במקום להפעיל את סמכויותיו הקבועות בחוקי הבנקאות, העדיף פישר לזמן לפגישה בלתי-פורמלית את בעלת השליטה בבנק הפועלים, שרי אריסון, ולדרוש ממנה להביא לפיטורי היו"ר דנקנר. דוגמה זו "מתכתבת" באופן מעניין עם אירוע קודם, שהתרחש זמן קצר לפני כן באותו בנק, כאשר נמתחה ביקורת על אותה בעלת שליטה בשל הלחצים שהיא הפעילה על הדירקטוריון לשם החלפתו של היו"ר הקודם, שלמה נחמה, בדנקנר.

רגולטורים מעדיפים שליטה מרוכזת

אנקדוטות אלה משמשות את חמדני וקמר כדי להסביר מדוע רגולטורים נמנעים מהפרטה על דרך של פיזור המניות בציבור הרחב, ומעדיפים שהמדינה תמכור את השליטה לבעלי הון. לטענתם, קיומו של בעל הון כזה מקנה לרגולטור אמצעי פיקוח בלתי-פורמלי על הנעשה בחברה, ערוץ אשר לעתים הוא יעיל יותר מהערוצים הפורמליים. כלומר, אין מדובר באנקדוטות מקריות. לשיטת חמדני וקמר, בנק ישראל מעוניין בקיומו של בעל שליטה על מנת שיוכל באמצעותו, במקרים מתאימים, להפעיל לחץ על הבנק.

מסיבה זו, מצד אחד, בנק ישראל דואג לכך שההפרטה תתבצע על דרך של מכירת השליטה לבעל הון, ומצד שני, כאשר נדרש הדבר, מנצל בנק ישראל את בעל השליטה כאמצעי לגרום לכך שהבנק יתיישר עם רצונותיו של בנק ישראל. תימוכין לטענתם זו מוצאים חמדני וקמר גם ב"דו"ח מראני", הקובע כי אחת הסיבות לעמידתו של בנק ישראל על כך שיהיה בעל שליטה בבנק, היא שתהיה למפקח על הבנקים "כתובת מזוהה שאליה ניתן לפנות במקרים של קשיים ושיבושים בפעילותו של תאגיד בנקאי".

מסקנה זו מובילה אותי בחזרה אל נקודת הפתיחה: קיים קושי לוגי בכך שמצד אחד, החוק מטיל על בעל השליטה אחריות על אופן התנהלות החברה; ובמקביל החוק מצר את צעדיו של בעל השליטה באופן שמקשה עליו לעמוד בציפייה זו. לשיטתי, המחוקק צריך לעודד את בעל השליטה להיות מעורב בנעשה בחברה. כך גם ראוי שיתפרש סעיף 106 לחוק החברות, האוסר על בעל השליטה "לפגוע בשיקול הדעת העצמאי של הדירקטוריון": מצד אחד, ברור שסעיף זה אוסר על בעל השליטה להפעיל על חברי הדירקטוריון לחץ בלתי-לגיטימי, אך מצד שני, אני סבור שגם על-פי סעיף זה רשאי בעל השליטה להביע את דעתו בפני חברי הדירקטוריון במטרה להשפיע על דעתם.

מאותה סיבה, אני גם סבור שהמחוקק צריך לאפשר לחברה לפצל את ועדת הביקורת לשתי ועדות-משנה: ועדה אחת תעסוק בביקורת על הניהול העסקי של החברה, ובה ניתן ורצוי שיישבו גם נציגים של בעל השליטה; והוועדה השנייה תעסוק בביקורת על עסקאות שבהן יש לנושאי משרה ולבעל השליטה עניין אישי, ובישיבותיה אסור יהיה לבעל השליטה ולנציגיו להשתתף.

כלומר, העיקרון צריך להיות שהמגבלות על מעורבות בעל השליטה צריכות לחול רק כאשר ברור שקיים ניגוד עניינים בין האינטרס של בעל השליטה לבין האינטרס של החברה. בכל עניין אחר, מעורבותו של בעל השליטה בחברה היא מבורכת ורצויה. המחוקק מעוניין במעורבות הזו ועל כן הוא מטיל על בעל השליטה אחריות על הניהול התקין של החברה. כפי שראינו, גם הרגולטור מעוניין במעורבות זו ולעיתים קרובות אף לוחץ על בעל השליטה להפעיל את השפעתו על החברה. גם ציבור בעלי המניות מעוניין במעורבות של בעל השליטה, שהרי הוא הגורם הכי מתאים לפקח על אופן הניהול של החברה. פעמים רבות הציבור אף בוחר להשקיע בחברה מסוימת דווקא בשל מעורבותו של בעל השליטה בה.