מאת איתי פיגנבאום ואלעד מן
עורך דין איתי פיגנבאום הוא תלמיד לתואר שלישי בפקולטה למשפטים באוניברסיטת תל-אביב. עורך דין אלעד מן הוא היועץ המשפטי של "הצלחה – התנועה הצרכנית לקידום חברה כלכלית הוגנת". הרשימה התפרסמה בעיתון כלכליסט ביום 27 במרץ 2015. קישור לרשימה באתר העיתון נמצא כאן.
עניין מרכזי אחד משאיר ככל הנראה את פרשת בנק לאומי והרשויות האמריקאיות במעלה השיח הציבורי וכותרות העיתונים, מעבר לזהות הדמויות המעורבות. זהו העיוות הנחזה בכל הנוגע לעקרונות של שכר ועונש.
הזעקה הציבורית שקמה לאחר פרסום ההסדר המוסכם עם רשויות האכיפה האמריקאיות, כוונה בעיקר נגד אופן חלוקת הנשיאה בנטל הקנס: ההתנהלות הנפסדת של הבנק תרמה לשורת הרווח והצדיקה את הסכמי התגמול הנדיבים של בכיריו. הקנס האדיר, בסכום כמעט בלתי נתפס של כ-1.6 מיליארד שקל, לעומת זאת, יגרע מרווחי הבנק ובעקיפין מבעלי מניות הבנק, כלומר מהציבור הרחב. הבכירים מצידם כבר אינם מכהנים בחלקם, וממילא במסגרת ההסדר או בעקבותיו, לא נדרשו לשאת באופן אישי בתשלום כלשהו.
התביעות שהוגשו בעקבות פרשה זו הוגשו נגד שורה ארוכה של עשרות נתבעים, ללא הבחנה בקשר לתפקיד הפורמאלי אותו נשאו. אך האם נכון יהיה להתייחס לדירקטורים ונושאי משרה כקבוצה אחת בעלת אחריות זהה? כלל לא בטוח.
מה בין הדירקטוריון לנושאי המשרה
חוק החברות מחלק ומבחין בין סמכויות דירקטורים לבין סמכויות ותפקידי נושאי משרה בכירים שאינם חברים בדירקטוריון (הכוונה למנכ"ל, סמנכ"ל, וכן כל מנהל הכפוף ישירות למנכ"ל). סמכויות הביצוע והניהול היום יומי מופקדות באופן ישיר בידי המנכ"ל ויתר נושאי המשרה. ככל שנושא משרה כלשהו לקח חלק פעיל במזימה עבריינית הרי שאחריותו נוצרת באופן ישיר בשל מעשים להם היה שותף. הסמכויות השונות ותפיסת התפקיד של הדירקטוריון מחייב צורת ניתוח שונה.
הדירקטוריון אינו מתכנס באופן יום-יומי ואינו מוגדר כגוף "ביצועי". בנוסף לסמכותו הכללית להתוות מדיניות, מטיל חוק החברות על הדירקטוריון את סמכות הפיקוח על התנהלות החברה והנהלתה. בצידה של הסמכות לפקח, קיימת גם אחריות רבה, שכן פיקוח לקוי עלול להצדיק השתת חבות אישית על חברי הדירקטוריון. ואולם חבות אישית של חברי הדירקטוריון אינה מובנת מאליה. שיקולי מדיניות כבדי משקל תומכים בברירת המחדל לפיה ככלל, דירקטור לא יישא באופן אישי בנזקי החברה. אימוץ כלל אחר היה מערער את יסודות תורת האישיות המשפטית הנפרדת, מעודד תביעות סרק ומרתיע הרתעת יתר אנשים ראויים מלכהן בדירקטוריון.
החלטות עסקיות אקטיביות חוסות תחת כלל משפטי המוכר כ"כלל שיקול דעת עסקי". לפיו, גם אם ההחלטה הסבה נזק לחברה, קיימת חזקה לפיה הדירקטוריון קיבל את החלטתו על בסיס מידע מספק, תוך קיום דיון ראוי ונעדר ניגוד עניינים. חוסר יכולת של התביעה להפריך חזקה זאת תוביל לדחייה מוקדמת של התביעה. במקרה שלפנינו, ככל הידוע לנו, הטענות נגד דירקטוריון בנק לאומי מתמקדות בפיקוח לקוי אשר אפשר את ההתנהלות העבריינית הנטענת של חלק מנושאי המשרה.
הדין המתקדם של מדינת דלוואר
התנאי לתחולת כלל שיקול הדעת העסקי הוא קיום "החלטה" ולכן אינו מתאים לבחינת פיקוח לקוי. בדומה למגמה כללית הניכרת בבית המשפט הכלכלי, ניתן להניח כי הדין המתקדם של מדינת דלוואר ישפיע על עיצוב ההלכות בנוגע לחובת פיקוח של הדירקטוריון בארץ. כל עוד הדירקטוריון מקיים מנגנון בקרה פנימי, מבקר ועוקב אחריו בצורה סבירה, ההלכה של דלוואר תסרב להטיל על חברי הדירקטוריון חבות בשל כשלים שחמקו מבעד לתוכנית. במילים אחרות, רק הזנחה טוטאלית של חובת הפיקוח תצדיק הטלת חבות על דירקטוריון בשל התנהלות קלוקלת של החברה. לכן, "הודאה" כי התבצעו מעסים פסולים בתוך החברה אינה מובילה בהכרח למסקנות בקשר לדירקטוריון שכן המבחנים לחבות אישית שונים. אך בתובנה זו לא די.
שיקולי מדיניות תומכים במתן הגנה לנושאי משרה ודירקטורים מפני סכנת תביעות וחבות אישית. הדבר נחוץ על מנת לאפשר להם לבצע את עבודתם תוך לקיחת סיכונים עסקיים מושכלים לטובת כלל בעלי המניות. חוק החברות מגשים מדיניות זו באמצעות היכולת להעניק "פטור" לדירקטורים ונושאי משרה או לרכוש ביטוח עבורם.
"פטור" הוא התחייבות של החברה לא לתבוע את מחזיק הפטור במקרה בו התרשל כלפיה. הן הפטור והן הביטוח מהווים הסדרים די שכיחים במשק הישראלי, ולראיה הימצאותם בידי בכירי בנק לאומי. ואולם, חוק החברות מטיל מגבלות על תוקף הפטור ומגבלות אלו מעצימות את ניגוד העניינים בין הדירקטורים לבין נושאי המשרה האחרים שנתבעו.
בין רשלנות לחוסר תום לב
מבלי ללכת לאיבוד בסבך הז'רגון המשפטי, הגנות אלו עומדות כל עוד נושאי המשרה והדירקטורים פעלו ברשלנות בלבד, להבדיל מרמת חומרה בעייתית יותר של "חוסר תום לב". הפסיקה מכירה בכך שמודעות לרכיבי ההתנהלות העבריינית שומטת את חזקת תום הלב של הדירקטורים. חברי הדירקטוריון מבקשים ללכת על חבל דק – מצד אחד אסור להם לטעון להזנחה טוטאלית של תפקיד הפיקוח שלהם כי הדבר עלול לגרור חבות אישית. מצד שני, עליהם להצביע על מנגנוני בקרה מתפקדים אשר ההתנהלות הבעייתית חמקה מהם כמעשה שטן חמקן.
זהו הרובד השני של ניגוד עניינים בין נושאי המשרה לדירקטורים. הודאת הבנק אינה פוגעת בחזקת תום הלב של הדירקטוריון ולכן ההגנות הנוספות שחוק החברות מעניק ממשיכות לחול במלוא העוצמה. נושאי המשרה לכאורה נמצאים במלכוד, וחמור מכך, הודאת הבנק לכאורה מפשיטה אותם מההגנות המשמעותיות של חוק החברות. ניתן לשער כי זו הסיבה שלאחר פרסום הפרשה, מיהרו חלק מנושאי המשרה הבכירים לשעבר לשחרר הודעה לפיה הודאת הבנק אינה מחייבת אותם וכי לשיטתם הם לא ביצעו שום מעשה פסול. על רקע זה, יש לתמוה (או אולי להבין) מדוע מנוהלת הגנתם של הדירקטורים ונושאי המשרה ביחד כמקשה אחת. זאת בעוד אין כלל ביטחון שהאינטרס של שתי הקבוצות זהה ובתרחישים מסוימים אפילו סותר.